Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/1224 K.2022/1638

Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/680 Esas - 2022/186 Karar sayılı dosyasından verilen 08/04/2022 tarihli karara karşı istinaf talebinde bulunulması ile dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin 7. Hukuk Dairesinin 06/09/2022 tarih, 2022/1731 Esas, 2022/1481 Karar sayılı kararı ile inceleme görevinin 5. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle dosyanın Dairemize gönderildiği, taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davacı vekili ve davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın Kocaeli 6.İcra Müdürlüğü’nün 2017/5484 E. sayılı dosyasına istinaden; ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... nolu telefonlara ilişkin borçlarını ödemediğini, Kocaeli 5.İcra Müdürlüğü’ nün 2017/5476 E. sayılı dosyasına istinaden; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... nolu telefonlara ilişkin borçlarını ödemediğini, Kocaeli 6.İcra Müdürlüğü’ nün 2017/5482 E. sayılı dosyasına istinaden;

... nolu telefonuna ilişkin borçlarını ödemediğini, bunun üzerine davalı hakkında Kocaeli 6.İcra Müdürlüğü’nün 2017/5484 E. - Kocaeli 5.İcra Müdürlüğü’nün 2017/5476 E. ve Kocaeli 6.İcra Müdürlüğü’nün 2017/5482 E. sayılı dosyaları ile icra takibine geçildiğini, takipte 53.098,00-TL asıl alacak ile birlikte her bir alacak için ödeme ayın, takip eden aydan başlamak üzere % 23 oranında yıllık faiz talep edildiğini, 11.06.2014 takip tarihleri itibariyle yıllık faiz tutarı da toplam olarak 53.326,00-TL olup 7 örnek ödeme emri ile talep edilen toplam alacak (diğer masraflar dahil) 114.955,00 TL olduğunu,

davalı tarafın itirazında borcu kabul etmediğini ve borcun bulunmadığını belirterek borca itiraz ettiğini, bu haksız itiraz üzerine icra müdürlüklerinin takibin durdurulmasına karar verdiğini, bu nedenle davalının icra takibine haksız itirazının iptali ile icranın devamına ve haksız itirazından mütevellit % 10 inkar tazminatı, gecikme tazminatı ile vekalet ücretinin ve dava masraflarının davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, davacı şirket ile sözleşme imzalamadan önce Avea İletişim Hizmetleri A.Ş' den hizmet almakta olduğunu, davacı şirketin kurumsal firması Kobitel Telekominikasyon Hiz. San. ve Tic. Ltd.

Şti. aracılığıyla davacı şirketle yapılan görüşmelerde daha iyi bir hizmet sağlanacağı, faturaların daha düşük geleceği, gelen faturaların belirli bir miktarını müvekkil şirketin ödeyeceğini, kalan kısmın kurumsal firma Kobitel tarafından ödeneceği, Avea'ya ödenmesi gerekecek cezai şartın davacı şirket tarafından karşılanacağı söylenmiş bunun neticesinde müvekkili şirketle davacı şirket arasında bir dizi anlaşmalar yapıldığını, davacı şirketten 26.03.2013 tarihinde operatör hizmet alımı başladığını,

davacı şirket ile yapılan görüşmelerde 23.03.2013 tarihli kurumsal aboneler için numara taşıma talep formuna göre müvekkili şirket adına kayıtlı 358 adet telefon numarası bulunmakta olduğunu, bunun bir kısmının aktif olarak kullanıldığını, bir kısmının da pasif durumda yani hattın sadece açık olduğunu, ve imzalanan ek protokole göre aktif olan bu numaraların 68 mini paket kısıtlı 13 maxi paket, 10 super plus, 1 adet santral hattı ve 60 araç hattı takibinde kullanılacak ve belirtilen aylık sabit fatura bedelinin bir kısmını Vodafone Kurumsal Firması olan Kobitel;

diğer kısmını da müvekili şirketin ödeyeceğini, her ne kadar davacı şirketin kurumsal firması olan Vodafone Kobitel tarafından hizmet alımının ilk dönemlerinde faturaların belli bi kısmını ödenmişse de bu durumun devam etmediğini, gelen fatura rakamlarının da fahiş miktarda olduğunu, öte yandan davacı şirketin Avea' ya ödenecek toplam 92.162,53 TL tutarındaki cezai şartır müvekkili şirket tarafından ödendiğini, taahhüt edilen hizmet kalitesi yerine getirilmeyerek çoğu kez hatların çekmediğini,

bu süreçte müvekkili şirketin üzerine düşen edimleri eksiksiz ve hatta fazlasıyla yerine getirmesine rağmen davacı şirketin ayıplı hizmeti nedeniyle müvekkili şirketin davacı ile arasındaki hizmet ilişkisini sona erdirdiğini, Ağutos 2013 tarihi itibariyle Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş ile çalıştığını, bu nedenle davacı şirketin müvekkili şirketten fatura alacağı olduğunu iddia etmesi hukuka, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, haksız ve mesnetsiz olarak açılmış olan davanın reddine, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda;

"1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,

2-Davalının Kocaeli 5. İcra Müdürlüğünün 2017/5476 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 10.343,80 TL asıl alacak, 1.776,74-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.120,54-TL üzerinden takibin devamına,

3-Hüküm altına alınan 12.120,54 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

4-Davalının Kocaeli 6. İcra Müdürlüğünün 2017/5484 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 21.335,12 TL asıl alacak, 102,38-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 21.437,50-TL üzerinden takibin devamına,

5-Hüküm altına alınan 21.437,50 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

6-Davalının Kocaeli 6. İcra Müdürlüğünün 2017/5482 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 21.315,80 TL asıl alacak, 10.500,77-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 31.816,57-TL üzerinden takibin devamına,

7-Hüküm altına alınan 31.816,57 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

8-Fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin fatura alacakları ile ilgili olarak; yerel mahkemece davalı şirketten 2019/176255 E. (Eski dosya no 2017/5476 E.) ve 2019/84566 E. (Eski dosya no 2017/5482 E.) sayılı dosyalarda takip tarihine kadar faiz hesaplanarak karar verilmiş olup 2019/84568 E. (Eski dosya no 2017/5484 E.) sayılı dosyada takip tarihine kadar faiz hesaplaması yapılmaksızın eksik faizle karar verildiğini, oysa takip talebinde işlemiş faiz yer almakla birlikte (ek: takip talebi), bilirkişi raporunda işlemiş faiz sehven atlanmış, yerel mahkeme de bu şekilde hüküm kurduğunu,

oysa takip talebi işlemiş faizi göstermekte ve bu konuda açık ve net olduğunu, bu nedenle bilirkişi raporunda atlanan ve ancak takip talebinde net olarak görünen Kocaeli İcra Müdürlüğü’nün 2019/84568 (2017/5484) sayılı dosyasındaki işlemiş faiz tutarı olan 3.865,32 TL’nin de eklenerek hüküm kurulması gerektiğini, açık maddi hataya dayalı işlemiş faiz eklenmeksizin kurulan hüküm bu nedenle eksik ve hatalı olduğunu, kaldı ki; bu konunun maddi yanılgı olduğu bariz olduğundan tarafımızdan konu ile ilgili 17.05.2022 tarihli tavzih dilekçesi dahi sunulduğunu, ancak tavzih talebimizin de reddine karar verildiğini, açıklanan nedenlerle;

yerel mahkeme tarafından verilen karar eksik hesaplamaya dayalı bilirkişi raporuna göre kurulmuş olup, maddi hata açık olarak görüldüğünü, öncelikle tehiri icra taleplerinin kabulü ile, gerekli istinaf incelemesinin yapılarak kararın eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna göre verilmesi ve yapılan hata için de ayrıca ek rapor alınmaksızın -işlemiş faizin takip talebimizde dahi basitçe görülebilecek nitelikte olması nedeniyle - Kocaeli İcra Müdürlüğü’nün 2019/84568 (2017/5484 ) sayılı dosyasındaki işlemiş faiz tutarı olan 3.865,32 TL’nin da eklenerek yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesini,

yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece hükmedilen icra inkar tazminatı hatalı olduğunu, yine davacı tarafça icraya konu edilen alacaklar ile alakalı olarak söz konusu alacaklara konu herhangi bir fiili faturayı ortaya koymadığı, müvekkilin bu yönüyle takibe konu edilen alacak yönünden değerlendirme yapabilme, alacağın varlığı- yokluğu, alacağın hangi faturaya, hangi aya ilişkin olduğuna ilişkin değerlendirme yapılmasının da önüne geçilmiş olup bu yönüyle takibe konu alacağa ilişkin belgelerin davacı tarafça icraya konu edilirken icra dosyasına sunulmamış, tarafımıza tebliğ edilmemiş olması,

dahası yargılama sırasında da davacı tarafça fiili olarak dava konusu etmiş olduğu fatura alacaklarına ilişkin faturaları dava dosyasına dahi koymadığı, söz konusu hususun bilirkişi raporları ile de sabit olduğu durumu birlikte değerlendirildiğinde aslen davacı alacaklının kötü niyetli olduğu aşikar olduğunu, bu yönüyle davacı lehine icra inkar tazminatı hükmedilmesi açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararını, asıl alacağı, faizi kabul manasına gelmemekle birlikte icra inkar tazminat hesabı hatalı olduğunu,

icra inkar tazminatı yahut kötüniyet tazminatları asıl alacak üzerinden hükmedilebilecek alacak tutarı olup bu yönüyle yerel mahkemece asıl alacak ve işlemiş faiz üzerinden hesap edilen icra inkar tazminatları usul ve yasaya aykırı olup yerel mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirir mahiyette olduğunu, asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden verilen karar hatalı olduğunu,

yerel mahkemece eksik inceleme yapılmak sureti ile hüküm kurulmuş olup yerel mahkemece verilen kararın kaldırılması gerektiğini, davacı şirketin AVEA' ya ödenecek toplam 92.162,53 TL tutarındaki cezai şart müvekkil şirket tarafından ödenmek zorunda kalındığını, taahhüt edilen hizmet kalitesi ise davacı firma tarafından hiç/gereği gibi yerine getirilmemiş olup bu yönüyle de verilen hizmet ayıplı hale geldiğini, yapılan görüşmelerin ise olumsuz sonuçlanması neticesinde Ağustos 2013 tarihi itibari ile müvekkil şirket Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile çalışmaya başladığını,

söz konusu bu duruma ilişkin evraklar da mahkemeye sunulmuş olmasına rağmen asıl alacağa yönelik Ağustos 2013 tarihinden itibaren müvekkil şirketin davacı taraftan hizmet alımı yapmadığı da sabit olduğunu, hal böyle olunca bilirkişilerce ve mahkemece icra takibine konu faturalar yönünden de ayrıca bir değerlendirme yapılmaması, hesaplamalara ağustos 2013 tarihinden sonraki faturaların da dahil edilmesi hatalı olduğunu, yine iş bu itirazlarımızın yerel mahkemece yeterince incelenmemesi, bu konularda değerlendirme yapılmaması,

92.162,53 TL lik tutar ile ilgili olarak her ne kadar yerel mahkemenin 4 nolu celsesinde takas mahsup yapılması yönündeki talebimizin zapta geçmiş olmasına rağmen yargılama süresince ve karar aşamasında değerlendirme konusu yapılmaması ayrı ayrı hukuka aykırı olup yerel mahkeme kararını kaldırılmasını gerekli kıldığını, açıklanan ve resen tespit edilecek nedenlerden dolayı öncelikle kararın bozulması halinde mağduriyete mahal verilmemesi için tehir-i icra taleplerinin kabulüne ve

yerel mahkem kararının kaldırılarak davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesine ancak iş bu davasının istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değilse, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.04.2022 tarih, 2017/680 Esas ve 2022/186 Karar sayılı hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, GSM abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen fatura bedellerine ilişkin itirazın iptali davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır. Mahkemece, 04.03.202 tarihli bilirkişi ek raporunun usul ve yasaya uygun olarak hazırlanması ve denetime elverişli olması nedeniyle hükme esas alınarak takibe konu faturaların taraflar arasında düzenlenen GSM abonelik sözleşmesi hükümlerine uygun olarak düzenlendiği değerlendirilmiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurmuştur.

Davacı vekilinin istinafı incelendiğinde; davacı vekilince hükme dayanak bilirkişi raporunda Kocaeli 6. İcra Müdürlüğünün 2017/5484 sayılı dosyasında asıl alacaklar tutarı 21.335,12 TL ve 102,38-TL olmak üzere toplam 21.437,50-TL hesaplanmışsa da takip talebinde belirtilen 3.865,32 TL işlemiş faiz alacağına ilişkin hesaplama yapılmadığı ve mahkemece de bu yöndeki talep değerlendirilmeden hüküm kurulduğu gerekçesiyle işlemiş faiz alacağı tutarının da tahsili yönünde hüküm kurulması talebiyle istinaf yoluna başvurulmuşsa da,

hükme dayanak bilirkişi raporuna karşı davacı vekilince 8.4.2022 tarihli celse beyanında anılan rapor uyarınca hüküm kurulması talep edilmiştir. Bu durumda 2017/5484 sayılı dosyadaki alacak hesabıyla ilgili 3.865,32 TL işlemiş faiz hesabı yapılmayan hükme dayanak rapora davacı tarafça açıkça itiraz edilmeyerek talep edilen işlemiş faiz alacağı yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır..

(Emsal, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.02.2021 tarih, 2018/10(21)-94 esas, 2021/111 karar sayılı ilamı, kapatılan Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2017 tarih, 2016/14455 esas , 2017/7655 karar sayılı ilamı) Belirtilen nedenlerle davacının istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.

Davalı vekilinin istinafı incelendiğinde; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna ve özellikle istinaf olunan mahkeme kararında yazılı gerekçeler ile taraflar arasında kararlaştırılan protokol hükümleri gereğince davalıya Avea operatöründen gelecek cezai bedellerin Iphone cihaz tanımlaması yapılarak ödeneceğinin kararlaştırılması ve davacının da cihaz tanımlaması yapmış olması nedeniyle davalının caza ödemelerinin cihaz tanımlaması suretiyle karşılanmış olmasına göre ceza bedelinin mahsubu talebinin de yerinde olmamasına göre; davalının sair istinaf itirazlarının reddi gerekir. Buna karşılık;

İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötü niyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Somut olayda, dava konusu alacak hesaplanabilir nitelikte olduğundan likit olup icra inkar tazminatına ilişkin diğer yasal koşullarda oluşmuş olmasına karşın mahkemece takibe konu asıl alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken toplam alacak miktarı üzerinden tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılması ile yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.