Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/143 K.2023/239

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; vekil eden ile davalı firma arasında site ortak alanı için havuz, hamam ve sauna yapımı için 04/12/2015 tarihinde sözleşme yaptıklarını, bu sözleşme uyarınca vekil eden firma söz konusu yapıları inşa etmeyi yüklenirken davalı firma toplamda 194.700,00-TL tutarında ücreti vekil edene ödemeyi taahhüt ettiğini, buna ilaveten ek işlerle birlikte alacak miktarının artığını fakat ek işler bakımından fatura kesilmediğini, sözleşme uyarınca vekil edenin bir kısım ödeme yapıldığını fakat 19.300,00-TL'lik bedelin ödenmediğini,

bu sebeple Gebze 2. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11690 E.nolu dosyası ile ilamsız takip yaptığını, ifade ve özetle; itirazın iptaline, icra takibinin devamına, %40'dan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; vekil eden aleyhinde Gebze 2. İcra Müdürlüğü 2016/11690 Esas sayılı dosya üzerinde girişilen icra takibine itiraz etmeleri üzerine iş bu davanın açıldığı, vekil eden ile davacı ... arasında 04.12.2015 tarihinde inşa edilecek sitenin, hamam, sauna, fitness salonunun yapılması için sözleşme düzenledikleri, sözleşmede belirtilen işlerin yapılması için KDV dahil 180.000,00.-TL ücret ödeneceği ve fatura keşidesinden sonra ödeneceğinin hükme bağlandığı, davacının işe başladığı, gereken sürenin dolduğu,

ancak muhatabın yüklendiği işleri projeye uygun olarak yapmaması ve gecikme nedeni ile taraflar arasında ihtilaf doğduğu, başlatılan icra takibi dosyasına sunulan itiraz dilekçesindeki itirazı tekrar ederek, takas ve mahsup taleplerini yenileyerek sözleşmede belirtilen 2 yıl garanti süresi eserde meydana gelen bozulma ve aksaklıklar, eksiklikler ve ayıplı teslimle ilgili olarak davacı aleyhine dava açılacağından, davacının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''Davanın kısmen kabulüne, Davalı borçlunun Gebze 2. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11690 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 19.300,00.-TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı borçlu itirazında haksız olduğundan takip konusu asıl alacağın %20'si oranında 3.860,00.-TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine'' karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

-Mahkemece, davalı aleyhine verilen hüküm usul ve yasaya aykırı, hatalı nitelendirme ve değerlendirme içeren bir karar olmakla, işbu istinaf başvurusunda bulunulduğunu,

-Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik inceleme, hatalı hukuki yorum içermekte olduğu konusunda dosyaya daha önce itirazlar ibraz edildiğini, hükme esas alınan raporda, davaya konu sözleşme gereğince , davacının eksik bıraktığı ve ayıplı işlerle ilgili istirdat davamız olup olmadığının belirlenemediği iddiası ile vekil eden şirket aleyhine tespitlerde bulunduğunu, vekil eden şirketçe tanzim edilen ihtarname gerekse , borca itiraz ve davaya cevap dilekçede, maddi olay detaylıca anlatılarak, takas mahsup haklarını kullandığı belirtildiğini,

-Hukuki olarak, vekil eden şirkete yöneltilen alacak davasında, takas-mahsup hakkının kullanılması hukuki sonuç doğurmakta olduğunu, bu konuda usulen ayrıca istirdat davası açmamıza gerek olmadığını, mahkemece , davacının eksik ve ayıplı hizmeti ile ilgili olarak değerlendirme yapılmadığını, takas mahsup talebi yönden hükümde de değerlendirme yapılmaması, davalının savunma hakkı-adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu,

-Mahkemece sadece mali müşavir bilirkişi raporuna göre, fatura tutarı-ödenen bedel mahsubu yapılarak hüküm verilmesinin haksız olduğunu, mali müşavir bilirkişinin eksik iş bedeli, rayiç fiyat değerlendirme, davalının takas mahsup talebi, ayıplı iş bedeli belirleme ve değerledirme yetkisi olmadığını,

-Davaya konu edilen faturanın, vekil eden şirket defterinde yer alması, içeriğinin kesinleşmesi veya davalı şirket aleyhine borcun kesinleşmesi anlamına gelmediğini, davaya konu hamam-sauna-fitnes salonu yapım sözleşmesinde, davalı-vekil eden şirket iş sahibi, davacı ise yüklenici konumunda olduğunu, davacının yüklendiği iş eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu,

-Sözleşme metninde yer alan bedel ile davacının keşide etiği fatura bedeli arasında fark olduğu açık olduğunu, işin eksik yapıldığı, kapılarda ve zeminde sorunların olduğu bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, eserde zaman içinde meydana gelen deformasyon ve bozulmalar ile ayıplı işler konusunda davacı tarafın ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı iddiaları yerinde olmadığını, eksik ve ayıplı işlerle ilgili defalarca davacı ve davacının işlerinde görev alan kişilerle görüşüldüğü tanık beyanları ile de ispatlanacağı, aşamalarda tarafça beyan edildiğini,

-Usul ve yasa ile yargıtay kararları çerçevesinde eser sözleşmelerinde ayıp ihbarının varlığı her türlü delille yapılabileceği kabul edildiğini, diğer yandan ayıp ve eksikliklerle ilgili zamanla ortaya çıkan hususlarda da, mahkemeye başvuruda bulunularak tespit talebinde bulunulduğu ortada olduğunu, zamanla ortaya çıkan ve kullanım testi ile ortaya çıkan hususlarda da ayıp ihbarı konusunda davacının iddia ettiği gibi ihbar için süre geçmesi söz konusu olmadığını, tespit raporunda ve resimlerde detaylı göründüğü üzere, eserin mevcut hali ile davacının eseri yarım bıraktığı tam olarak tamamlamadığını, meydana getirdiği eserde,

iş sahibinin katlanmasını beklenemeyeceği şekilde ve zamanla veya kullanımla ortaya çıkan gizli ayıpların da sözkonusu olduğunun açık ve net olarak ortada olduğunu, davalı yararına ayıp-eksik iş bedelinin hesaplanarak, varsa davacının alacağından mahsup edilmesi gerekirken, davalının iddialarının değerlendirme dışı bırakılmasının haksız olduğunu,

-Davacı tarafın, eseri tamamladığı yada teslim ettiği tarihi belgeleyen, davalının da bu teslimi kabul ettiğini belirleyen herhangi bir delil de dosyaya ibraz etmiş olmadığını, teslim tarihi olmayan bir eser ile ilgili ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı iddiasına, mahkemece üstünlük tanınması, usul ve yasaya aykırı olduğu gibi MK 2 hükmüne de aykırı olup, ortada tam olarak yerine getirilen bir sözleşme edimi var kabul edilerek, ihtilafın davacı yararına sonuçlandırılması haksız olduğunu,

-Davalı taraf olarak, icra takibi aşamasında takas ve mahsup talebinde bulunmanın doğal ve mevzuata uygun, yerinde kullanılan bir hak olduğunu, bu hakkın kullanılması ve gerekçelerimizle ilgili cevap dilekçemizde de yer verildiğini, mevcut teknik bilirkişi raporunda da yer alan eksik ve ayıplı işlerle ilgili bedelin sözleşme bedelinden mahsup edilmesi halinde, davacının hiçbir alacağının kalmayacağını, davalının alacaklı olacağı ortada olduğunu, B.A.M. kararıda gözetilerek, taraflar arasındaki ihtilafla ilgili olarak,

adil ve hakkaniyete uygun bir karar verilmesi amacı ile davacının sözleşmeye göre yaptığı işlerin, eksik işler, ayıplı işlerin net olarak ortaya konulmasını ve fiyatlandırılması, neticede usul ve yasaya uygun kullanılan takas-mahsup hakkı gereğince davalı yararına hesaplama yapılması gerektiğini,

-Bu doğrultuda, bilirkişi raporuna itirazlarının nazara alınmamasını ve mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi haksız olduğunu, ortadan kaldırma kararına yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı eksik inceleme hususlarını, ilk derece mahkemesince tam olarak giderilmediğini,

-Davacı tarafça, daha önce yerel mahkeme dosyasında verilen hüküm içeriğine göre, daha önce istinaf dilekçesinde yer vermediği mahsup işlemi ve gerekçeler yönünden , davalı yararına kazanılmış hakların doğduğunu, 2021-466 esas sayılı ilamda değerlendirmeye alınmamasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Davacı lehine hesaplanan iş bedeli, ilave iş kalemleri ile ilgili bilirkişi raporunun yeterli teknik bilgi içermediğini, mahkemenin sadece mali müşavir bilirkişi defter incelemesine göre hüküm verdiği, daha önce dosyada alınan mühendis bilirkişi raporları ile ayıplı-eksik işlerin gündemde olduğu sabit olduğunu; ayıplı hizmet, gizli ayıp niteliğinde olup, kapıların zamanla şişmesi, zeminde su birikmesi, giderlerin eğiminin düzgün yapılmaması ve sair ayıplı hizmetler eserin kullanımı ile ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde işlerin olduğunu,

-Eserde eksik iş bulunmaktayken, davacı yararına ilave iş değerlendirmesi yapılması mümkün olmadığını, davacının haksız ve fahiş kestiği fatura tutarına göre sadece ticari defterler üzerinde değerlendirme yapılması, eserin yani faturanın konu edildiği hizmetin ise uyuşmazlık yönünden değerlendirmeye alınmadan ve tartışılmadan hüküm verilmesi, eksik incelemenin ve hatalı değerlendirmeye işaret ettiğini,

-Bu nedenlerle; dava haksız bir dava olduğunu, davanın kısmen kabul kararı yönünden doğru bir karar olduğu düşünülse bile, ihtilafın muhakemeye muhtaç bir konu olduğu, eserde bir çok ayıp ve eksik iş söz konusu olduğu, mevcut eserin durumuna karşın davalı tarafından sözleşme bedelinin tamamına yakın tutarını peyderpey , fatura dahi keşide edilmeden davacıya ödediği gerçeği karşısında davalının kötüniyetli olmadığı aşikar olmakla, davalı aleyhine icra inkar tazminatı yüklenmesi haksız bir karar olduğunu,

- Davacının, sözleşme bedelinden yüksek tutarda fahiş meblağlı fatura keşide ettiği ve bu faturayı icra takibe konu ettiği de sabit olduğunu, davacı yararına icra inkar tazminat koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Yargılamanın başında, davanın açıldığı Gebze 1.Asliye Hukuk mahkemesinin görevsizliğine karar verilmesi tarafça talep edilmiş ve talepleri kabul edilerek, dava dosyası Gebze Asliye Tİcaret Mahkemesine gönderilerek yargılama yapıldığını, hüküm kısımında, görev itirazımızın haklılığı doğrultusunda lehimize vekalet ücreti takdiri ile davacıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, bu konuda hükümde yer verilmemesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, istinaf başvurunun kabulüne karar verilmesi gerektiğini,

-Dosyaya mübrez beyan ve rapora itiraz dilekçelerinin nedenlerle, davalı icra tehdidi altında olduğundan, ilamın kesinleşmesine kadar icranın geri bırakılmasına karar verilmesini, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak yapmış olduğu borca itirazın iptaline ve takibin devamına, ayrıca %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine yönelik ilk derece mahkemesi kararın yerinde olduğunu, davalı /borçlu tarafından yapılan istinaf kanun yoluna başvurunun esastan reddini talep etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;

-Davalı yanca mahkemenin kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğunu, davalı istinaf dilekçesinde yazılı hususları dava aşamasında da dile getirdiğini ve anılan hususlar hem bilirkişi raporlarına hem de mahkemece gözönüne alınarak karar ittihaz olunduğunu,

-Bu aşamada davalı yanın istinaf başvurusunda iddia olunan hususların hukuken dayanaksız / mesnetsiz olması sebebiyle istinaf esastan reddine karar verilmesi gerektiğini,

-Davacı vekil eden 06/05/2016 tarihli irsaliye faturanın ödenmeyen bakiye alacağının tahsili için Gebze 2. İcra Dairesi'nin 2016/11690 Esas sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine 19.300,00 TL asıl alacak ve 504,44 TL işlemiş faiziyle birlikte asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsili amaçlı ilamsız icra takibi başlattığını, davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak işbu takibe itiraz edildiğini ve bu nedenle davalı aleyhine itirazın iptali davası ikame edildiğini ve borca itirazın iptali, takibin devamı, %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesi talep edildiğini,

-Vekil eden ile davalı firma arasında 04/12/2015 tarihinde site ortak alanı için havuz,hamam ve sauna yapımı amacıyla sözleşme akdedildiğini ve işbu sözleşme uyarınca müvekkil söz konusu yapıları inşa etmeyi yüklenirken davalı 194.700,00 TL tutarında ücreti müvekkile ödemeyi taahhüt ettiğini, vekil edenin eseri eksiksiz olarak 06/05/2016 tarihinde teslim ettiğini, sözleşme uyarınca vekil edene 19.300,00 TL'lik kısım ödenmediğini, işbu borca ilişkin olarak vekil eden firma tarafından davalı adına usulüne uygun olarak fatura düzenlendiğini, işbu faturaya davalının muhasebe çalışanı ... tarafından imzaladığını,

faturaya TTK 23. Maddesi gereği 8 gün içerisinde hiçbir itirazda bulunulmadığını, davalı hiçbir itirazda bulunmayarak fatura münderacatını kabul ettiğini, Müvekkil faturayı 06/05/2016 tarihinde kestiğini ve aynı gün imza karşılığı teslim etmiştir. Ve faturalar davalının ticari defterlerine de işlendiğini,

-Yerel mahkeme kararı ile de; davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, itirazın 4.600,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın %20 si oranında 920,00 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verildiğini, kararın hukuka aykırılık teşkil etmesi nedeniyle; vekil edenin istinaf kanun yoluna başvurduğunu,

-Kararın kaldırılmasıyla dosya Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/466 Esasına kaydolduğunu ve istinaf ilamı doğrultusunda tensip zaptı düzenlendiğini, vekil eden tarafından takibe konu faturaların davalıya tebliğ edildiğine dair evraklar sunulduğunu, davalı yanca ticari defterleri sunulduğunu ve dosya bilirkişiye tevdii edildiğini ve 26/01/2022 tarihli bilirkişi raporu dosyaya sunulduğunu,

-Davacının ve davalı arasındaki ticari ilişkiye dair 1 adet satış/alış faturasının tarafların yasal defterlerinde kayıtlı olduğunu, davalının deftere göre 134.700,00-TL Davacıya borçlu olduğunun görüldüğünü, tarafların ödeme/tahsilat yönünden 19.300,00-TL borç/alacak için mutabık kaldıklarının görüldüğü yönünde görüş bildirildiğini,

-Bu kapsamda vekil eden tarafından düzenlenen faturaların davalının defterine işlendiği, davalının ticari defterlerinde faturanın kayıtlı olması nedeniyle davalının faturayı tebliğ aldığını ve yasal süresi içerisinde herhangi bir itirazda bulunmadığının sabit olduğunu, davalının vekil edenes borçlu olduğu ortada olduğunu,

-Bu kapsamda dosya yönünden tarafların ticari defterleri incelendiğini, davalının da ticari defterlerinde ilamsız icra takibine konu alacağın varlığı sabit olduğunu, faturaya davalı yanca süresi içerisinde itiraz edilmediği ve alacağın kesinleştiğini, vekil edilen tarafından eserin eksiksiz teslim edildiği, davalı yanca süresi içerisinde ayıplı mal bildiriminde bulunmadığı sabit olmuş olduğunu, haklı davalarının kabulüne karar verilmesinin talep etme zaruretinin doğduğunu,

-Davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak yapmış olduğu borca itirazın iptaline ve takibin devamına, ayrıca %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine yönelik ilk derece mahkemesi kararın yerinde olduğunu, davalı /borçlu tarafından yapılan istinaf kanun yoluna başvurunun esastan reddini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye ve sözleşme dışı iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı firma arasında 04/12/2015 tarihinde site ortak alan için havuz, hamam, sauna yapımı amacıyla sözleşme akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca müvekkili firmanın söz konusu yapıları inşa etmeyi davalı tarafın da 194.700,00 TL ücret ödemeyi taahhüt ettiğini, buna ilaveten ek işler ile birlikte alacak miktarının arttığını, ek işler bakımından fatura kesilmediğini, sözleşme uyarınca bir kısım ödemelerin yapıldığını, 19.300,00 TL'lik kısmın ödenmediğini, müvekkil firmanın fatura düzenleyerek davalı şirket muhasebe çalışanına tebliğ edildiğini, faturaların ticari defterlere işlendiğini,

davalının faturayı itiraz etmeyerek kabul ettiğini, bunun üzerine davalı aleyhine Gebze 2. İcra Müdürlüğünün 2016/11690 Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının borca itiraz ettiğini, itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise, müvekkili ile davacı arasında 04/12/2015 tarihli sözleşmeyle hamam, sauna, fitness salonunun yapılması ve ekipmanlarının projeye uygun kurulması hususunda KDV dahil 180.000,00 TL ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ödemenin faturanın keşidesinden sonra yapılacağının kararlaştırıldığını,

davacının yüklendiği işleri süresinde ve projeye uygun olarak yapmadığını, şimdiye kadar davacıya toplamda 175.400,00 TL ödeme yapıldığını, faturanın defterlere işlenmiş olmasının borcun kabul anlamına gelmeyeceğini, ayıplı hizmetin söz konusu olduğunu, ayıplı ifa bedelinin sözleşme bedelinden takas mahsup edilmesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; davanın kısmen kabulüne, davalı borçlunun Gebze 2. İcra Müdürlüğü' nün 2016/11690 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 4.600,00.-TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı borçlu itirazında haksız olduğundan takip konusu asıl alacağın %20' si oranında 920,00.-TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi karar verilmiştir. Hükme karşı taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Dairemizin 17/06/2021 tarihli, 2021/499 Esas, 2021/590 Karar sayılı ilamında"... mahkemece yapılacak iş, öncelikle takibe konu faturaların davalı yana tebliğ edilip edilmediği araştırılıp, davalı tarafa HMK nun 222 maddesi gereğince ticari defterlerini sunmaları için uygun süre verilmesi, defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması,

eğer fatura tebliğ edilmiş ve süresinde itiraza uğramamış ise fatura içeriğine dahil bedel kesinleşeceğinden bu miktar üzerinden, tebliğ edilmemiş veya itiraza uğramış ise itirazın niteliği ve kapsamı, taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedelli eser sözleşmesi olduğu da gözetilerek faturaların konusu işin yapılıp yapılmadığı araştırılıp, yapıldığı kanıtlanan işlerin bedeli sözleşme kapsamındaki imalatlar yönünden sözleşme fiyatları ile,

sözleşme kapsamı dışındaki işler yönünden yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle göre bedeli bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla hesaplattırılıp yapılan ödemeler de düşürülerek sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir..." denilerek kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kaldırma kararı sonrasında İlk Derece Mahkemesince, Davanın kısmen kabulüne, Davalı borçlunun Gebze 2. İcra Müdürlüğü'nün 2016/11690 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 19.300,00.-TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davalı borçlu itirazında haksız olduğundan takip konusu asıl alacağın %20'si oranında 3.860,00.-TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir. Hükme karşı, davalı vekili tarafından istinafa başvurulmuştur.

Taraflar arasında havuz, hamam, sauna yapımı konusunda eser sözleşmesi ilişkisi olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davanın açıldığı ve sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen hükümlere göre çözümlenmesi gerekir. Anlaşmazlık imalatın yapılıp yapılmadığı, bedelin ödenmesi, davalı alacağının miktarına ilişkindir.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Taraflar arasında 04.12.2015 tarihli ‘site ortak alanı için havuz, hamam ve sauna yapımı işi’ne ilişkin 180.000,00 TL götürü bedelli eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, sözleşme kapsamında davalı iş sahibince davacı yükleniciye 175.400,00 TL ödeme yapıldığı tarafların kabulünde olduğu, davacı tarafça 06/05/2016 tarihli 194.700,00-TL bedelli fatura düzenlenerek sözkonusu fatura kapsamında bakiye 19.300,00 TL alacakla ilgili eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmal etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Eksik işlerle ilgili teslim alınırken itirazi kayıt ileri sürmeye ve ihbarda bulunmaya gerek yoktur. Zamanaşımı süresi içinde işin eksik yapıldığı iş sahibince ileri sürülebilir.

Ayrıca, 6102 sayılı TTK'nın 21/2. maddesi hükmünde bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren 8 gün içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmazsa faturanın içeriğini kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Eldeki davada, dava ve takibe konu faturanın davalının defter ve kayıtlarına işlendiği dosyada yer alan bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anılan faturaya davalı tarafça 8 gün içerisinde itiraz edildiği ileri sürülüp ispat edilmediğinden içerikleri kesinleştiğinden davalının işi eksiksiz teslim aldığı ve açık ayıplarla ilgili muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğinin kabulü zorunludur. Bu halde davalı iş sahibi ancak sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların varlığı ve bunları ortaya çıkmasından itibaren gecikmeksizin yükleniciye bildirmesi halinde giderilmesini ya da bedelinin iş bedelinden düşülmesini isteyebilecektir. (Emsal Yargıtay 15. H.D. 2017/1382 E,2017/3332 K sayılı kararı)

Açıklanan nedenlerle, davalı iş sahibi, davacı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği edimi teslim aldığını kabul ettiği ve açık ayıplarla ilgili muayene ve makul sürede ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi tebliğlerinden itibaren 8 gün içerisinde itiraz edilmediklerinden fatura içerikleri kesinleştiğinden ve gizli ayıp iddiaları yönünden de dosya kapsamında alınan inşaat bilirkişi raporlarına göre davalının cevap dilekçesinde belirtilen ayıpların eserlerin gözle görülebilir ve kolayca tespit edilebilir niteliğinde açık ayıplar olduğunun olduğunun değerlendirildiği, davalının işi eksiksiz teslim aldığı ve açık ayıplarla ilgili muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğinin kabulü gerektiğine göre davalının bu yöne ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Öte yandan, alacağın sırf faturaya dayalı olması onu likit kılmaz. Alacağın likit sayılabilmesi için faturaların borçluya tebliğ edilmesi ve yasal 8 günlük süre içerisinde itiraza uğramaması ya da davalı borçlunun faturaları ticari defterlerine kaydetmiş ve yasal süresi içinde iade faturası kesmemiş olması gerekeceğinden somut dosyada alacak likit niteliktedir.(Emsal 15.H.D. 2013/5783 E, 2014/102 K sayılı kararı) Bu nedenle mahkemece icra inkar tazminatına da hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ayrıca, Gebze 1. Asliye Hukuk Mahkemesince 12.03.2019 tarihli ve 2016/374 E., 2019/86 K. sayılı kararı ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine ve yargılama giderlerinin görevli mahkemede değerlendirilmesine karar verilmiş, kararın 18.06.2019 tarihinde taraflarça istinaf edilmeksizin kesinleştiği belirtilmiş, davacının istemi üzerine dosya Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece verilen görevsizlik kararının talep üzerine görevli mahkemeye gönderilerek yargılamaya devam olunduğu, dava dosyasının görevli ve yetkili Mahkemesine gönderilmesinin talep edilmemesi halinde mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına karar verilemesi durumunda davalı lehine vekalet ücreti takdirinin gerekeceği, 6100 sayılı HMK'nın 331/2.

Maddesine göre, davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece karara bağlanacağı, bu sebeple görevli mahkemece yapılan yargılama sonucuna göre vekalet ücretine hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle ve HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf başvurusu sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda davalının söz konusu istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden ilk derece mahkemesinin istinafa konu edilen nihai kararının HMK'nın 353/1-b.1.maddesi gereğince usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu değerlendirilerek davalının istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

* · ... · Başkan ... · ¸e-imzalı · ... · Üye ... · ¸e-imzalı · ... · Üye ... · ¸e-imzalı · ... · Katip ... · ¸e-imzalı