Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2022/871 K.2022/774

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin davacıdan mal ve hizmet satın aldığını, alınan bu mal ve hizmet dolayısıyla faturalar düzenlendiğini, ancak işbu fatura bedelleri ödenmediğini, bu sebeple taraflarınca, davalı hakkında

Gebze İcra Dairesinin 2020/30472 E. sayılı icra dosyası ile icra takibi açıldığını, borçlu-davalı tarafından haksız ve yersiz olarak borca, işlemiş faize ve tüm feri’lerine itiraz

ettiğini, borçlunun bunlara ilişkin itirazları haksız, yersiz ve mesnetsiz olduğundan

iptali gerektiğini, davalının davacıdan almış olduğu malzemeler dolayısıyla; faturalar tanzim edildiğini, ancak davalı, söz konusu faturaları ödemediğini, davalı tarafından açılan icra takibine karşı zaman kazanmak için borca, işlemiş faize ve tüm

feri’lerine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini, davacının ticari defter ve muhasebe

kayıtlarına bakıldığında borcun ödenmediği hususu açıkça ortaya çıkacağını, ekte ayrıca

sunulan sevk irsaliyeleri ile davalıya faturaya konu mal ve hizmetin teslim edildiği

anlaşıldığını, yine davalı şirket çalışanı veya ortağı olan ...'la yapılan

whatsapp yazışmalarıyla da malların teslim edildiği görüldüğünü, yanı sıra, davaya konu

faturaların hepside, iadeli taahhütlü mektupla davalıya tebliğ edildiğini, ne fatura içeriklerine ne de fatura tutarlarına davalı tarafından hiçbir şekilde hiçbir itiraz edilmediğini, davalı-borçlunun borcuna ilişkin açılmış olan Gebze İcra Dairesinin 2020/30472 E. sayılı

dosyasına ilişkin yapmış olduğu itirazının iptaline, davalı-borçlunun icra takip konusu 50.437,80-TL borcunun takip dosyasında belirtilen yasal ticari faiziyle birlikte ödemesine

hükmedilmesine, takip konusu alacağının %20’sinden az olmamak üzere tazminata

mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "... Davanın kısmen kabul-kısmen reddine; davalı borçlunun Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/30472 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 50.437,80.-TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, davalı borçlu itirazında haksız olduğundan takip konusu asıl alacağın %20'si oranında 10.087,56.-TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Yerel mahkemece 22/02/2022 tarihli ek karar ile; "... Kesinleşmiş karar istinaf edildiğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İlk derece mahkemesince verilen ek karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekilinin gerekçeli karar yönelik istinaf dilekçesinde özetle; dava dosyasında; dava dilekçesi, tensip zaptı, duruşma günleri, bilirkişi ihtarları ve raporları, ticari defter sunma ihtaratı, delil listesinin sunulması işlemlerinin hepsinin usulsüz olup, usulüne uygun yapılmayan bu işlemlere göre davalının yokluğunda karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, arabuluculuk dava şartı olduğundan dolayı, dava dosyası ile iç içe olması zorunluluk olup, arabulucu olmadan davanın görülmesi mümkün olmadığından dolayı, dosyanın içinde zorunlu olarak bulunan arabulucu vekiline dava dilekçesinin ve diğer tüm evrakların,

duruşma günlerinin, tensip zabıtlarının, vs. tüm zorunlu tebliğ işlemlerinin davalıya ve vekiline tebliğinin zorunlu olduğunu, davacının ispatını yazılı delille ispatlaması gerektiğini, davacının tanık dinletme talebine açıkça itiraz ettiklerini ve muvafakatı olmadığını, diğer taraftan davalının ticari defter ve kayıtlarına davalı dayandığına göre, usulüne uygun olarak davalıya ticari defterlerini sunması,

sunmadığı takdirde hüküm ve sonuçlarını bildirir ihtar verilmesi ve bununda usulüne uygun şekilde davalı ya da vekiline tebliğ gerekli iken, yerel mahkemenin bu usulü dahi gözardı etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda, davalıya dava konusu mallar teslim edilmediği halde, teslim edilmiş gibi hüküm kurulmasının açık bir usuli hata olup, esas bakımdan da yerel mahkemenin eksik incelemeye binaen aleyhe karar verdiğini, diğer taraftan davalının BA formu elde edilmiş ve davacı adına bildirimin olmadığı,

davalı ile davacının BA-BS arasında mutabakat sağlanmadığı tespit edilmiş olmasına rağmen davacının davasının kabul edilmesi, bu belgelerin ve düzenin tanık beyanları ile ispatlanması kendi içinde açık çelişki olup, tanık beyanı göre ispat külfetinin yazılı delil için mümkün olmadığını belirterek; istinaf taleplerinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalı vekilinin ek karar yönelik istinaf dilekçesinde özetle; süresinde istinaf yapılmış olup, yasal sürenin başlayabilmesi için usulüne uygun vekile tebliğ yapılmasına, kabul görmese bile usulüne uygun davalıya UETS değil, Tebligat Kanununa göre tebliğ yapılması zorunluğu bulunduğunu belirterek; istinaf taleplerinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

DELİLLER

Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/11/2021 tarih, 2020/858 Esas - 2021/910 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; ticari alım satım ilişkisine dayalı faturadan kaynaklanan alacak için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince; istinaf başvurusu değerlendirme ek kararı ile istinaf talebinde bulunan davalının HMK.'nun 346. maddesi uyarınca, süresinde istinaf başvurusunda bulunmadığından istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiş, karara karşı, davalı vekili süresi içerisinde istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

-Ek karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinde;

7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/A maddesinde; "(Ek : 11/1/2011-6099/2 md.) (Değişik:28/2/2018-7101/48 md.) Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.

1. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar.

2. 5018 sayılı Kanunda tanımlanan mahallî idareler.

3. Özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları.

4.Kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri.

5. Sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıklar.

6. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları.

7. Kanunla kurulanlar da dahil olmak üzere tüm özel hukuk tüzel kişileri.

8. Noterler.

9. Baro levhasına yazılı avukatlar.

10. Sicile kayıtlı arabulucular ve bilirkişiler.

11. İdareleri, kamu iktisadi teşebbüslerini veya sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıkları; adli ve idari yargı mercileri, icra müdürlükleri veya hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili olan kişilerin bağlı bulunduğu birim.

Birinci fıkra kapsamı dışında kalan gerçek ve tüzel kişilere, talepleri hâlinde elektronik tebligat adresi verilir. Bu durumda bu kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.

Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılır" hükmü yer almaktadır

Öte yandan, icra takibine borçlu vekili sıfatıyla itiraz eden vekilin borçlu aleyhine açılan bir davada borçlu vekili olduğunun kabulüne hukuken olanak yoktur. İtirazın iptali davasında vekile yapılan tebligat asile yapılmış bir tebligat olarak kabul edilemez. Bu halde davalı asile doğrudan dava dilekçesinin Tebligat Kanunu 10 ve devamı maddeleri hükmüne göre tebliği bundan sonra asilin tevkil edeceği vekilin huzurunda davaya devam edilmesi gerekir.

Dava dilekçesinin davalı asile tebliğ edilmemesi savunma hakkını kısıtlar. (Yargıtay 3. HD. 08/02/2012 tarih, 2011/21679 E.2012/2707 K.) Hakkında icra takibi yapılan borçlu vekil aracılığı ile takibe itiraz etmiş olsa dahi, alacaklının açtığı "itirazın iptali davası" bakımından borçlunun takibe itiraz aşamasında tayin ettiği vekilin bu davada da yetkili bulunup bulunmadığının davanın açılması sırasında belirli olmadığından dava dilekçesinin vekil yerine asile tebliği gerekir.

(Yargıtay 3. HD. 08/02/2012 tarih, 2011/21679 E.2012/2707 K, Yargıtay 7. HD. 27/12/2016 tarih, 2016/36084 E. 2016/21866 K, Yargıtay 11. HD. 12/04/2010 tarih, 2010/3509 E. 2010/4053 K, Yargıtay 19. HD. 02/04/2013 tarih, 2013/1857 E.2013/5691 K.). Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu itirazın iptali davasında dava dilekçesinin davalı asile tebliği gerektiğini kabul etmektedir (YHGK 11/03/2015 tarih, 2013/19-1679 E.2015/1014 K.).

Bu açıklamalar uyarınca somut olay değerlendirildiğinde; davalı aleyhine yapılan ilamsız icra takibine davalı, vekili aracılığı ile itiraz etmiş ve vekil aracılığı ile arabuluculuk görüşmeleri ifa edilmiş olsa da; itirazı iptali davasına ilişkin dava dilekçesi ve aşamalardaki tebligatın elektronik adresi bulunan davalı tüzel kişiliğe elektronik yolla yapılması zorunludur.

Öte yandan usulüne uygun olarak elektronik yolla yapılan tebligatlara rağmen davalının yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmemiş olması karşısında asile yapılan gerekçeli karar tebliğinin de usulüne uygun olduğu, dolayısıyla 02/02/2022 tarihinde tebliğ edilen gerekçeli karara yönelik davalı vekili tarafından istinaf başvuru süresi olan (2) haftalık süre geçtikten sonra 22/02/2022 tarihinde istinaf yoluna başvurulması sebebiyle mahkemece, 6100 HMK.'nun 346. maddesindeki.

"İstinaf dilekçesi kanuni süre geçtikten sonra verilir veya kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme istinaf dilekçesinin reddine karar verir" şeklinde düzenleme gereği 23/02/2022 tarihli ek karar ile yazılı şekilde istinaf başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ek karara yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verildiğinden asıl karara yönelik istinaf incelemesi yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle; mahkemenin 23/02/2022 tarihli istinaf başvurusunun değerlendirilmesine yönelik ek kararınında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına, HMK'nın 355. maddesi uyarınca; kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak; davalı istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden; istinaf başvurusunun değerlendirilmesine yönelik ek karara dair istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-HMK'nın 353-(1)-b)-1) maddesi uyarınca; 23/02/2022 tarihli istinaf değerlendirmesine yönelik ek karara davalının istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2-İstinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcının peşin yatırılan 620,00-TL'den mahsubu ile bakiye 539,30-TL'nin istek halinde davalıya iadesine

4-İstinaf eden tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,

5-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf avansından kullanılmayan kısmının HMK'nın 333. maddesi uyarınca; karar kesinleştikten sonra ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,

6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7-Kararın tebliği işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

8-Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

İlişkin; 6100 sayılı HMK'nın 362. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda miktarı itibariyle KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.07/04/2022

... Başkan ... ¸e-imzalıdır ... Üye ... ¸e-imzalıdır ... Üye ... ¸e-imzalıdır ... Katip ... ¸e-imzalıdır

* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*