Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi E.2021/2376 K.2021/2262

Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih, ... esas .... karar sayılı kararına karşı, davacı vekili tarafından süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde,

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ... kayıt nolu ile ile ....., ....,.... İçmesuyu Arıtma Tesisi Yapım İşi kapsamında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, sözleşmenin ... tarih 313 sayılı davalı idare yönetim kurulu kararı ile feshedildiğini, müvekkilinin söz konusu ihale nedeniyle verdiği .....tarih..... nolu Vakıflar Bankası TAO ....şubesi tarafından düzenlenen ....

TL bedelli kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydedildiğini, sözleşme kapsamında müvekkili tarafından yapılan bazı imalatların bedellerinin müvekkiline ödenmediğini, sözleşmenin feshinin teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve imalet bedellerinin ödenmemesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, işbu dava dosyası ile Mahkememizin ... esas sayılı dosyası arasında bağlantı bulunduğundan bahisle birleştirme kararı verilmesine, teminat mektubu bedeli olan ...TL'nin nakde çevrilme tarihinden itçibaren en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınıp müvekkiline verilmesine,

müvekkili tarafınan imatalı yapılan ve bedeli müvekkiline ödenmeyen işlerin ve iş bedellerinin tespiti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ...TL'nin en yüksek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı tarafın davaya karşı herhangi bir beyanda bulunmamış olduğu görüldü.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada; "...Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamından; taraflar arasında .... kayıt nolu ile ...... İçmesuyu Arıtma Tesisi Yapım İşi kapsamında taraflar arasında sözleşme imzalandığı, sözleşmenin... tarih 313 sayılı davalı İdare yönetim kurulu kararı ile feshedildiği, söz konusu ihale nedeniyle verilen .... tarih....nolu Vakıflar Bankası T.A.O. ....

Şubesi tarafından düzenlenen ...TL bedelli kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek irata kaydedildiği, sözleşme kapsamında müvekkili tarafından yapılan bazı imalatların bedellerinin ödenmediğinden bahisle, işbu dava dosyası ile Mahkememizin .... esas sayılı dosyası arasında bağlantı bulunduğunu ileri sürerek kararı verilmesini, teminat mektubu bedeli olan ...TL'nin nakde çevrilme tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınıp müvekkiline verilmesini,

davacı tarafın imalatı yapılan ve bedeli ödenmeyen işlerin ve iş bedellerinin tespiti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ....TL'nin en yüksek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

... tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6325 Sayılı ''Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu''nun 2.maddesine göre arabuluculuk kanununun uygulanabilmesi için uyuşmazlığın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlığı olması gerekmektedir.

6102 Sayılı TTK'nun 16/1 maddesinde ticaret şirketleri ile, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, İl Özel İdaresi, Belediye ve Köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlarında tacir sayılacağı belirtilmiştir.

2560 Sayılı kanun ile kurulmuş olan İSKİ Genel Müdürlüğü özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte, yaptığı işler itibariyle de ticarethane sayılmakta ve tacir sıfatını taşımaktadır.

Nitekim YHGK'nun 21/09/1983 tarih 1980/11-2721 Esas 1983/323 Karar sayılı içtihadında da 2560 Sayılı kanuna tabi olan İSKİ Genel Müdürlüğünün gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması nedeniyle tacir sayılacağı kabul edilmiştir. 2560 Sayılı yasanın ek 5.maddesine göre bu kanun diğer Büyükşehir Belediyeleri hakkında da uygulanacaktır.

Gerek 6102 Sayılı TTK'nun 16/1 maddesi ve gerekse 2560 sayılı yasanın ek 5.maddesine göre davalı SASKİ'nin tacir olduğu ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğu hususu sabittir.

Dava dilekçesinden taraflar arasında yapım işi sözleşmesinin bulunduğu, davalı idare yönetim kurulu kararıyla sözleşmesin fesih edildiği, teminat mektubunun da nakde çevrilerek irat kaydedildiği, davacı tarafından sözleşme kapsamında yapılan bazı imalatların bedellerinin ödenmediği, gerek sözleşmenin feshi, gerek teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve imalat bedellerinin ödenmemesinin haksız olduğu ileri sürülerek işbu davanın açıldığı, buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı,

6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunun 1/2.maddesi kapsamında tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir özel hukuk uyuşmazlığının bulunduğu tespit edilmiştir.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinden sonra gelmek üzere "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesi eklenmiş olup konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içerir ticari davalar hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

7155 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesine "arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olarak kabul edilmesi halinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya 1 haftalık kesin süre içinde eksikliğin tamamlattırılması için süre verileceği, verilen sürede eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın usulden reddedileceği, arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceğine" dair düzenleme eklenmiştir.

Somut olayda davacı ve davalının özel hukuk hükümlerine tabi tacir olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hizmet sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih iddiasıyla açılan alacak davası olması sebebiyle para alacağına ilişkin olduğu, ... tarihinde açıldığı, bu şekilde 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereği arabulucuya başvurulmasının dava şartlarından olduğu, dava dilekçesinde arabuluculuğa başvurulduğuna dair bilgi ve belgenin bulunmadığından, 7155 Sayılı yasanın 23.maddesiyle değişik 6325 sayılı kanununun 18/A-2 maddesi doğrultusunda davacıya son tutanağın 1 haftalık kesin sürede Mahkememize ibrazı için süre verilmesine yasal olanak bulunmadığı, bu sebeple dilekçelerin teati aşamasına da geçilmesinin gerekmediği anlaşılmakla" gerekçeleri ile;

1-Davanın HMK'nın 114/2 ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, dair karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile özetle; Yerel mahkemece verilmiş olan kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, açmış oldukları iş bu davada arabuluculuğun dava şartı olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

İncelemeye konu uyuşmazlık, davanın usulden reddi kararının eksik incelemeye ve/veya hatalı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı, hükmün fer'ilerinde usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

DELİLLER

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... tarih, ... esas ... karar sayılı kararına karşı, davacı vekili tarafından süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde,

İddia ve savunmaya mahkemece toplanıp değerlendirilen deliller ile duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre; İstinaf incelemesine konu ve esas teşkil eden eldeki dava; alacak (ihale- eser sözleşmesinden kaynaklanan) istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılıp bitirilen yargılama sonucunda davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

6100 sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; Yine; HMK'nun 357. Maddesine göre de "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz."

Uyuşmazlık, iş bu davada, dava şartı olarak arabuluculuk şartının aranıp aranmayacağıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 07/06/2012 tarihinde kabul edilerek, 22/06/2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır.

Kanunun amacı ve kapsamı 1. maddede, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise, bu kanunun yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı belirtilmiştir.

Yasanın, ikinci bölümünde “ Arabuluculuğa ilişkin Temel İlkeler “ üst başlığı altında, “3”. maddede “İradi olma ve eşitlik“ başlığı ile, tarafların, arabuluculuğa başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A madde hükmünün saklı olduğu ifade edilmiştir.

Yasanın 18/A bendinin başlığı, “Dava şartı olarak arabuluculuk” tur.

İlk fıkrada, ilgili kanunlarda arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine uygulanması gereken hükümlerin devam eden fıkralarda düzenlendiği vurgulanmış, 2. fıkranın son cümlesinde ise, arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usülden red kararı verileceğine yer verilmiştir.

Söz konusu yasal düzenleme, 06/12/2018 tarihinde kabul edilerek, 19 Aralık 2018 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Yasal düzenleme, 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun“ un 23. maddesi ile getirilmiştir. Aynı yasanın 20. maddesinde ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere “3.Dava şartı olarak arabuluculuk“ maddesinin eklendiği belirtilmiştir.

6102 sayılı TTK‘nun 5/A maddesinde, bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

6102 sayılı TTK‘nun “4”. maddesinin üst başlığı, “ Ticari davalar, çekişmesiz yargı işleri ve delilleri“ dir.

Yasanın 4/1. fıkrasında “Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu kanunda,

b)Türk Medeni Kanunun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 952 ila 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ila 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ila 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ila 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ila 554, havale hakkındaki 555 ila 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ila 580. maddelerinde,

d) Fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

Öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır...” düzenlemesine yer verilmiştir.

TTK‘nun 4/1-(a)-(f) ‘de sayılan davalar mutlak ticari dava niteliğindedir. Bunların mutlak ticari dava niteliği, tarafların sıfatına, uyuşmazlığın konusuna, ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari uyuşmazlık sayılmalarından kaynaklanmaktadır.

Somut olayda davacının alacak isteminde bulunduğu tarafların tacir olup davanın ticari işletmeleri ilgili olduğu 6102 sayılı yasa 5/A maddesi gereği arabulucuya başvurmadan doğrudan dava açılamayacağı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK‘nun 5/A maddesi gereğince, ticari davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmasına dair dava şartının, iş bu uyuşmazlıkta uygulanacağı, mahkemece davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usülden red kararında isabetli olup davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353-1-b-1 maddesi gereği reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan... Üye.... Üye ... Katip... e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır