Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2020/218 K.2020/298

Taraflar arasında görülen menfi tespit istemine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonucunda verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Trabzon İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile alacaklının iddiasındaki davalı ... tarafından davacı hakkında "Kambiyo Senetlerine Özgü Haciz Yoluyla" icra takibi başlatıldığını, davalı ile davacı arasında herhangi bir ticari ilişki ve bundan kaynaklanabilecek bir borcun söz konusu olmayacağını, .... vade tarihli...seri no'lu ve 40.000,00 TL bedelli olan takibe dayanak Akbank Araklı Şubesi'nden verilen çekin keşideci "......

Şti." tarafından borca karşılık davacıya verdiğini, davacının ".... Şti" şirketinden alacağına karşılık bu çeki aldığını, sonrasında Finansbank Çarşı Şubesi'nden ticari nitelikte "BCH(Rotatif)" kredisi karşılığında bu çeki bankaya verdiğini, davacının dava dışı "......Ltd.

Şti" adlı şirket ile anlaşmaya vardığını, sonrasında davacının adı geçen şirkete iş yerinin devri karşılığında iade edilerek mahsuplaştığını, ancak davaya konu çek üzerine borçlusuna iade edilmesi sırasında "iptal" ibaresinin yazılmadığını, davacının çek arkasındaki cironun mahiyetinin davalıya çekin temlik ve devri amacıyla değil tam aksine BCH kredi kullanımı çerçevesinde Finansbank Şubesi'ne çekin teminat olarak verildiği esnada yapılan zorunlu bir ciro işlemi olduğunu, davalı ile çekin keşidecisinin ortak hareket ettiğinin anlaşıldığını,

davacının takibe dayanak çeki ciro ederek davalıya vermesini gerektirecek hukuki veya fiili bir durumun söz konusu olmadığını, üzerinde tarih ve miktar yönünden yapılan değişikliğin davacıyı bağlamayacak şekilde çok daha sonra keşideci ile davalının birlikte muvazalı bir şekilde keşediciye karşı yapılmadığını, davacı ile davalı arasında çek ciro etmeyi gerektirecek herhangi bir ticari ilişkinin bulunmadığının ve davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın takibe konu çekin ... Ltd.

Şti. tarafından işyerinin davacıya devri hususunda anlaşmalarına binaen dava dışı keşideci şirkete iade edildiğini, ancak iptali ibaresinin yazılmadığı iddiasının çek bedeli göz önüne alındığında soyut bir beyan olduğunu ve itibar edilmemesi gerektiğini, davacının ticaret hayatının içinde olan bir tacir olduğu da göz önüne alınınca TTK'da düzenlenen basiretli bir tacirden beklenen özen ve öngörü yükümlülüğüne de aykırı olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19/817 Esas 2018/1145 Karar sayılı ilamında çekin teminat cirosu yapılamayacağının belirtildiğini,

bu nedenle davacının çek arkasındaki cironun mahiyetinin davalıya temlik ve devri amacıyla değil kredi kullanımı çerçevesinde Finansbank Çarşı Şubesine çekin teminat olarak verilmesi esnasında zorunlu olarak yapılan bir ciro işlemi olduğu iddialarının yersiz ve içtihatlara aykırı olduğunu, ayrıca 6762 sayılı Kanunun 707. maddesinde, esasen kambiyo senedinin varlık amacının ortaya konulduğunu ve aksi yöndeki iddianın yersiz olduğunu ortaya koyar nitelikte olduğunu, davacı ile davalı arasında herhangi bir ticari ilişki olmadığı söyleminin de yersiz olduğunu, çekin bir ödeme vasıtası olduğunu,

davacının çek bedelini ödediğini kanıtlaması aksi halde çek bedelini ödemesi gerektiğini, bunun dışındaki söylemlerin kıymetli evrakın varlık sebebini ortadan kaldırmayacağını, çekten dolayı borçlu olmadığını iddia eden keşideci yada cirantanın borcu olmadığını ispat etmesi gerektiğini, davacının davalı ile dava dışı keşideci ........

Şti.'nin birlikte hareket ettikleri iddiasının hiçbir somut dayanağının olmadığını, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre. "Dava konusu uyuşmazlığın menfi tespit davasına ilişkin olduğu, 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’nun 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” hükmü uyarınca, "Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması" gerektiği,

yine 7155 sayılı kanunun 23. maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasına cümle ekleyen 23. maddesi ile arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilir hükmünü içerdiği, 7155 sayılı yasanın ilgili hükmünün 01/01/2019’dan sonra yürürlüğe girdiği" gerekçesiyle arabulucuya başvurulmadan açılan davanın HMK’nun 114/2 ve 115 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.

15/01/2020 tarihli tensip tutanağı ile karara çıkan dosyanın kısa kararında dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda dava miktarı açısından kesin olmak üzere tensiben karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece 15/01/2020 tarihli tensip tutanağında istinaf yolu kapalı ve kesin olmak üzere karar verildiğini, ancak gerekçeli kararda istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildiğini, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması,

yargılamanın aleniyeti ve kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasanın 141. maddesi ile HMK'nın ilgili buyurucu nitelikteki maddelerine aykırı olduğunu, esasen kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan elini çekmiş olan hakimin artık kararını değiştirmesine yasal imkan olmadığını, 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’nun 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” hükmü uyarınca, "Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan,

konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması gerektiği" belirtilmiş olduğunu, eldeki davanın ise menfi tespit davası olduğunu ve konusunun bir miktar paranın ödenmesi olmadığını ve alacak ve tazminat talebini de içermediğini, 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinde arabulucuğa başvurma şartları, arabuluculuk işlemleri sonrasında dava açma ve arabulucuk şartı olması halinde arabulucuğa başvurulmadan açılan davalara yapılacak işlemlerin düzenlenmiş olduğunu.

Diğer taraftan başlangıçta dava zaten Asliye Hukuk Mahkemesinde ikame edilmiş olup söz konusu süreçte arabulucuya başvurmanın dava şartı olarak kabulünün mümkün olmadığını, ayrıca yasal düzenlemeler dikkate alındığında görevsizlik kararıyla ticaret mahkemelerine gelen dosyalar bakımından arabulucuya başvurma şartı noksanlığının nasıl giderileceği düzenleme altına alınmamış olduğunu, buna rağmen ilk derece mahkemesinin bu gibi durumlarda davacıya söz konusu eksikliğin giderilmesi amacıyla tarafımıza süre vermesinin beklendiğini,

tüm bu nedenlerle istinaf yasa yoluna başvurularının kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava menfi tespit istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dava dosyası incelendiğinde; davacının 07/08/2019 harç yatırma tarihli dilekçesi ile Trabzon 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde menfi tespit davası açmış olduğu, akabinde bu mahkemenin 07/11/2019 tarih, 2019/321 Esas ve 2019/439 Karar sayılı ilamı ile görevsizlik kararı vererek dosyanın Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiği anlaşılmıştır.

Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kısa kararı ile gerekçeli kararı arasındaki çelişki yönünden davacı tarafça istinaf iddiasında bulunulmuş ise de; kısa kararda belirtilen dava miktarı açısından kararın kesin olduğuna ilişkin ibarenin yazım hatasından ibaret olduğu, kaldı ki yasa yollarına başvurmaya ilişkin hususların eksik veya hatalı yazılması halinde dahi bir çelişki kabul edilemeyeceği, bu hususun gerekçeli kararda da düzeltildiği, bu haliyle bir çelişkiden bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.

18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 sayılı Kanunun 20. Maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesinde; "(1)Bu kanunun dördüncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır.

Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir." düzenlemesi ile, 6102 sayılı TTK'nun geçici 12. maddesinde; "(1) Bu kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirilmiştir.

Ayrıca, 6325 sayılı HUAK'na "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile 18/A maddesi eklenmiş olup, 6325 sayılı HUAK'nun 18/A maddesinin 2. fıkrasında. "Davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneği dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi taktirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu düzenlemelere göre 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazimat talepleri hakkında açılan davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilecektir. (Kayseri BAM 6. H.D.'nin 21/02/2020 tarih, 2020/209 Esas, 2020/232 Karar sayılı ilamı, Samsun BAM 3. H.D.'nin 19/02/2020 tarih, 2020/233 Esas ve 2020/391 Karar sayılı ilamı.)

7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen 5/A maddesinin yürürlük tarihinin 01/01/2019 tarihi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı istinaf dilekçesinde kendilerine usulü eksikliği gidermek için süre verilmesi gerektiğini belirtmiş ise de asıl olan açılan davaların görevli ve yetkili mahkemede açılması olup bu hususunda dava açan tarafça özenli bir şekilde araştırılıp incelenerek buna göre davanın açılması gerektiği anlaşıldığından, bu yöndeki istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.

Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde, ayrıca menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılması ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde de yarar vardır.

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit davası olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası 2004 sayılı İİK'nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.

Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı, icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davasa açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davası olup özünde bir eda davası olduğunun da kabulü gerekir.

Menfi tespit davasında da öncelikli olarak bir alacağın varlığının tartışıldığı açık olup bu nedenle, alacaklının dava açarken arabulucuya başvurma dava şartına tabi tutulması ancak aynı konu ve alacakla ilgili borçlunun açabileceği menfi tespit davasının arabuluculuğa başvurma dava şartına tabi tutulmaması hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağı gibi dava türü olarak ayrımın gözetilmesi de arabuluculuk dava şartının özüne aykırı olacaktır. Genel gerekçe ve madde gerekçesinde dava türüne göre bir ayrıma işaret etmediği sonucuna ulaşılmıştır. (Ankara BAM 22. H.D.'nin 07/02/2020 tarih, 2019/753 E., 2020/135 K. sayılı ilamı)

Açıklanan sebeplerle menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvurulamayacağına yönelik istinaf talebinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan bu durum karşısında; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalıdır. · ... · Üye · ... · e-imzalıdır. · ... · Üye · ... · e-imzalıdır. · ... · Katip · ... · e-imzalıdır.