Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/1171 K.2022/1032

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilince davalı borçlu aleyhine Trabzon İcra Müdürlüğünün 2021/22648 Esas sayılı dosyası üzerinden taşıma sözleşmesinden kaynaklı alacak nedeniyle ilamsız icra takibine başlandığını, söz konusu takibin davalının haksız ve kötü niyetli itirazı uyarınca durduğunu ileri sürerek icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre. "Açılan dava fatura alacağından kaynaklı itirazın iptali talebine ilişkindir. Asliye Ticaret Mahkemeleri, 6102 sayılı TTK'nun 5. Maddesi gereğince ticari davalara bakmakla görevli olup, ticari davalar ise aynı kanunun 4. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu maddeye göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın bu maddede sayılan davalar ticari dava niteliğindedir.

Açılan davanın mutlak ticari dava olmadığı, Trabzon Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta, davacının kaydına rastlanamadığının belirtildiği, davacının Arsin Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odasına kaydının bulunduğu, nispi ticari dava söz konusu olabilmesi için her iki tarafın tacir ve yapılan işin ticari işletmeye ilişkin olması gerektiği, bu nedenle nispi ticari davanın da söz konusu olmadığı anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." şeklindeki gerekçelerle;

1-TTK'nun 4. ve 5. maddeleri dikkate alınarak davanın mahkememiz açısından göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan HMK'nun 114/1c ve 115/2. maddelire uyarınca davanın USULDEN REDDİNE, Mahkememize GÖREVSİZLİĞİNE, 2-Dosyanın kesinleştikten sonra ve talep halinde görevli ve yetkili TRABZON NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olmasına rağmen eksik inceleme ve yetersiz araştırmayla verilen kararın isabetsiz olduğunu belirterek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava; ticari nitelikli taşıma sözleşmesinden kaynaklı alacak uyarınca başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

TTK'nun 4. maddesinde "1)Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a)Bu Kanunda,

b)Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c)11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d)Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e)Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f)Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır." denilmek suretiyle genel olarak hangi uyuşmazlıkların ticari dava niteliğinde oldukları açıklanmıştır.

Somut olayda; dava ve takibe dayanak alacak taşıma sözleşmesinden kaynaklı olup taşıma işleri TTK'nun 850. ve devamındaki maddelerinde düzenlendiğinden dava mutlak ticari dava niteliğindedir.

Kabule göre de. TTK'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nun 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davalının; faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın sırf esnaf odasına kayıtlı olduğundan hareketle esnaf sayılması da isabetsizdir.

Açıklanan bu durum karşısında uyuşmazlığın mutlak ticari dava niteliği taşıdığı gözetilmeksizin yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmediğinden davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın HMK'nun 353/(1)-a-3. maddesi uyarınca kaldırılmasına dair aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.

... · Başkan · ... · e-imzalıdır. · ... · Üye · ... · e-imzalıdır. · ... · Üye · ... · e-imzalıdır. · ... · Katip · ... · e-imzalıdır.