Kamu ihale mevzuatında kanun ve yönetmelik metinleri tek başına uygulamanın tamamını göstermez. Kamu İhale Kurumu'nun çıkardığı tebliğler, kanunun soyut hükümlerinin sahada nasıl uygulanacağını açıklar. Bu durum önemli bir soruyu doğurur: bir idarenin tebliğe dayandırdığı işleme karşı, tebliğin kendisi tartışılabilir mi?
Tebliğin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri
Tebliğ, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmeliklerin altında yer alan bir düzenleyici işlemdir. Kanunun çizdiği çerçeveyi açıklayabilir, ancak kanunda olmayan yeni bir yükümlülük getiremez. Bu ilke, ihale uyuşmazlıklarında sıklıkla göz ardı edilen bir savunma imkânı yaratır: idare tebliğe atıf yaptığında, o tebliğ hükmünün kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı ayrıca sorgulanabilir.
Tebliğ Hükümlerinin Pratikte Etkilediği Alanlar
- İhale dokümanının hazırlanmasında kullanılacak standart yaklaşımlar
- Yeterlik kriterlerinin nasıl değerlendirileceğine dair ölçütler
- Aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilebilirliği
- İş deneyim belgelerinin değerlendirilme biçimi
- Sözleşme uygulamasında ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesi
İşleme mi, Düzenlemeye mi İtiraz
Burada iki ayrı yol vardır ve karıştırılmaları hak kaybına yol açar. Birincisi, tebliğe dayanılarak tesis edilen somut ihale işlemine karşı kanunun öngördüğü şikâyet ve itirazen şikâyet yolunun işletilmesidir. İkincisi, düzenleyici işlemin bizzat kendisinin iptali istemiyle idari yargıya gidilmesidir. Düzenleyici işleme karşı dava, yayımı üzerine açılabileceği gibi, o düzenlemeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemle birlikte de gündeme getirilebilir. Bu ikinci imkân, yayım tarihini kaçırmış olan istekliler bakımından belirleyicidir.
Savunmanın Kurgulanması
- İdarenin dayandığı tebliğ hükmü tam metniyle dosyaya konmalıdır.
- Aynı hükmün kanundaki karşılığı ayrı ayrı gösterilmeli, aşan bir yükümlülük varsa açıkça işaretlenmelidir.
- Tebliğin ihale tarihinde yürürlükte olan sürümü esas alınmalıdır; sonradan yapılan değişiklikler geçmişteki işleme uygulanmaz.
- Kurumun aynı konudaki yerleşik uygulamasıyla çelişki varsa, eşit muamele ilkesi bakımından ileri sürülmelidir.
Zaman Bakımından Uygulama Sorunu
Yıllar içinde çok sayıda değişiklik geçiren tebliğlerde en sık yapılan hata, güncel metnin geçmiş bir ihaleye uygulanmasıdır. İhale ilanının yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan metin, o ihalenin hukuki rejimini belirler. Dosyaya konulacak metnin altına yürürlük tarihinin not edilmesi, bu karışıklığı baştan önler.
Yukarıdaki değerlendirmeler genel niteliktedir. Elinizde tebliğe dayandırılmış bir ret veya değerlendirme dışı bırakma kararı varsa, hangi yolun ve hangi sürenin geçerli olduğunun dosya üzerinden incelenmesi gerekir.