Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2021/3996 K.2021/6197

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

5271 sayılı CMK’nin 42/1. maddesindeki “süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eski hâle getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme karar verir” şeklindeki düzenleme karşısında; sanığın temyiz süresine ilişkin eski hale getirme talebi konusunda karar verme yetkisi Yargıtaya ait olup Gaziosmanpaşa 4. Asliye Ceza Mahkemesinin bu taleple ilgili usule aykırı şekilde verdiği 26/11/2019 tarihli ek kararın yok hükmünde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Kararın sanığın yokluğunda verildiği, sanığın 28/03/2014 tarihli duruşmada bildirdiği bilinen son adresi olan " .../İSTANBUL" adresinin aynı zamanda mernis adresi olduğu, yokluğunda verilen gerekçeli kararın adresine doğrudan "Mernis Adresi" ibaresi ile tebliğe çıkartıldığı ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre tebliğ edildiği, yapılan tebliğ işleminin; önce sanığın bilinen son adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10/1. maddesi gereğince normal tebligat yapılmadığından usule aykırı olduğu anlaşılmakla; temyizin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas sabıkası bulunduğu halde hakkında 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;

1) Adli Tıp kriterleri açısından kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1) ile ağır (6) derece şeklinde sınıflandırılması ve 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisine göre cezanın en fazla (1/2)

oranında artırılmasının öngörülmesine göre, müştekinin adli raporunda vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1.derece) olduğunun belirtilmesine rağmen, TCK'nin 3. maddesine göre cezada orantılılık ilkesine aykırı olarak (1/3) oranında artırım yapılması suretiyle, sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,

2) Sanığın adli sicil kaydında bulunan, kasıtlı suçlardan verilen 3 aydan fazla hapis cezasına dair ilamlarının ertelemeye engel teşkil ettiği gözetilmeden, sanık hakkında verilen hapis cezasının TCK'nin 51. maddesine göre ertelenmesi,

3) İlk haksız hareketin kimin tarafından yapıldığının belirlenememesi sebebiyle; 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında CGK'nin 22.10.2002 tarih 2002/4-238 Esas ve 2002/367 Karar sayılı kararı ve 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesi uyarınca cezada orantılılık ilkesi dikkate alınarak sanık hakkında (1/4) oranında indirim yapılması gerekirken, (1/3) oranında indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

4) Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53/1. maddesi uygulanmamış ise de, hak yoksunluğu kasıtlı suçtan verilen hapis cezasının kanuni sonucu olup, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı da dikkate alınarak uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,