Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2021/760 K.2021/1963

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Tarafların temyiz dilekçeleri içeriklerinden hükümleri yalnızca sanık sıfatı ile temyiz ettikleri belirlenerek yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine ancak,

1) Mağdur sanık ...’ın yaralanmasına ilişkin Gaziantep Ersin Arslan Devlet Hastanesinin 26.02.2014 tarihli raporunda yüzde sabit iz açısından olay tarihinden 6 ay sonra değerlendirme yapılması gerektiğinin belirtilmesine rağmen kesin rapor aldırılmadığı, raporun bu haliyle hükme esas alınacak ölçüde yeterli olmaması nedeniyle, mağdur sanığın tedavi evrakları, geçici ve kesin raporlarıyla birlikte en yakın Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğüne sevk edilerek, özellikle söz konusu yaralanmanın yüzde sabit ize neden olup olmadığı hususunu gösterir şekilde, 5237 sayılı TCK'nin 86. ve 87. maddelerinde belirlenen ölçütlere göre rapor alınması gerektiği gözetilmeden, yetersiz rapora dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde katılan sanık ... hakkında hüküm kurulması,

2) Mağdur sanık ... hakkında kurulan hüküm bakımından ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas, 2002-367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu halin mağdur sanık ... lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari seviyede (1/4) oranında uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması,

3) Mağdur sanık ... hakkında kurulan hüküm bakımından iddianamede talep edilmediği halde, sanığa 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesinin mağdur sanık aleyhine uygulanmasına karar verilmesi suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No:25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No:29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı “ başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 193. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

4) Katılan sanık ... hakkında kurulan hüküm bakımından mahkemenin TCK’nin 29. maddesinin uygulama gerekçesi olarak gösterdiği ve oluşa ve dosya içeriğine göre alacak borç meselesinden kaynaklı hukuki ihtilafın haksız tahrik nedeni olamayacağı, fakat dosya kapsamına göre karşılıklı kavga şeklinde gelişen olayda ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 Karar sayılı kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince asgari (1/4) oranda haksız tahrik indirimi uygulanması gerekirken yazılı şekilde (1/2) oranında indirim yapılması suretiyle katılan snaık ... hakkında eksik ceza tayini,

5) Katılan sanık ... hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı TCK'nin 29/1. maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

6)Katılan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesi uygulanmış ise de, verilen sonuç cezanın “6 yıl” hapis cezası olması ve “5 yılın” altında kalmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulama yerinin bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

7) Taraflara verilen hapis cezaları bakımından Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden tarafların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,