Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2008/6515 K.2008/8051

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakanı Ş.'nün adına kayıtlı 65 ve 170 parsellerdeki payını, davalı torunu E.'nin yurt dışına gidebilmesi, vize işlemlerinde kolaylık sağlanması amacıyla yurt dışına gittikten sonra iade edilmek koşulu ile bağışlandığını, yapılan temlikin şartlı olup, mal kazandırma amacı ile yapıldığını ileri sürerek, pay oranında iptal-tescil, olmadığı takdirde tenkis talebinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, Borçlar Kanununun 18. maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil; olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı miras bırakanı Ş.'nün dava konusu taşınmazlardaki payını davalı torununa koşullu olarak bağışladığı ve koşul gerçekleşmiş bulunmasına karşın taşınmazların iade edilmediğini ileri sürerek, iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuş olup, mahkemece, iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; miras bırakanın 09.10.1997 tarihinde çekişme konusu taşınmazlardaki paylarını davalı torununa koşulsuz olarak bağış suretiyle temlik ettiği görülmektedir. Davacı tarafından temlikin koşullu olduğuna ilişkin herhangi bir delil getirilememiştir. Bu durumda miras bırakanın iradesi ile yapılan temliki işlem aynı doğrultuda bulunduğundan olayda 01.04.1974 tarih, 1/2 Sayılı İnaçları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulamayacağı gözetilerek mahkemece iptal ve tescil isteğine ilişkin davanın reddedilmesi doğrudur. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Ancak, davacı iptal ve tescil isteği yanında tenkis isteğinde de bulunmuştur. Bağış yolu ile yapılan temliklerde koşulların varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanabileceği kuşkusuzdur. Ne varki, mahkemece bu konuda bir araştırma ve değerlendirme yapılmış değildir.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır.

Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. T.. miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur.

M. bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir.

(MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir.

Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz.

O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.Hal böyle olunca, tenkis isteği bakımından araştırma ve inceleme yapılması, taraf delillerinin toplanması ve bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, anılan istek bakımından bir hüküm kurulmamış olması doğru değildir.