Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2008/7659 K.2008/9461

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki bulunduğu 8 parselde 40/266 paya karşılık zemin katta iki dükkanı, projesine uygun olarak davalıya sattığını, ancak davalının satın aldığı yerden daha fazlasını işgal ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesine ve davalının taşınmazdan tahliyesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, işgal edildiği iddia edilen dairenin davacı tarafından 20 yıl önce ortadan kaldırılarak bu haliyle kendisine satıldığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece; "noksan soruşturma ile yetinilerek karar verildiği" gerekçesiyle bozulmuş olup, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin olup, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda mahkemece davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur.

Ancak, bozmadan önceki kararla dava reddedilmiş ve davalı vekili lehine 150.000.000.-TL. vekalet ücretine hükmedilmiş, verilen red kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Oysa, hükmüne uyulan Daire bozma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda davacının davasının reddine karar verilmiş ve fakat davalı vekili yararına 2.300.-YTL. vekalet ücreti takdiri yoluna gidilmiştir.

Ne varki, Daire bozma kararından önce verilen red kararında davalı vekili lehine takdir edilen avukatlık ücreti ilk kararı davalının temyiz etmemiş olması nedeniyle miktar bakımından davacı yararına usulü kazanılmış hak oluşturacağında kuşku yoktur. Hemen belirtilmelidir ki, kazanılmış hak olgusu kamu düzeniyle ilgili olup, mahkemece re'sen gözetilmesi gerekli bir kuraldır.