Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2011/10964 K.2011/12497

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 7048 ada 8 parsel sayılı taşınmazı davalı şirketin bina ve duvarlar yapmak ve kullanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, dava konusu binaların bulunduğu arsaya dava dışı T.İş Bankası A.Ş. ile 1/2'şer oranda paydaş olduklarını ve davaya adı geçen paydaşın da dahil edilmesi gerektiğini, mülkiyet hakkına dayanarak 1996-1998 yılları arasında fabrika inşa ettiğini ve o zamanki sınırlara uyduğunu, müdahale var ise imar planı değişikliği sonucunda oluştuğunu belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının davacının malik olduğu taşınmazda 252.60 m²'lik kısma tel çit çevirmek ve 212.90 m²'lik kısma taşkın inşaat yapmak suretiyle müdahale ettiği gerekçesiyle, elatmanın önlenmesine ve binaların yıkımına, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; dava dilekçesinde ecrimisil istemi yönünden dava değeri gösterilmiş, elatmanın önlenmesi ve yıkım istekleri bakımından ise herhangi bir değer belirtilmemiş; yargılama sırasında çekişmeli taşınmazın elatılan kısmı ile yıkımı istenilen muhdesatların dava tarihi itibariyle harca esas değerleri tespit edilmesine rağmen harç tamamlanmamış ve mahkemece de sadece hükmedilen ecrimisil miktarı üzerinden nispi harç alınmasına karar verilmek suretiyle neticeye gidilmiştir.

Oysa, iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, 492 Sayılı Harçlar Kanununun 16.maddesi uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın elatılan yerin değeri ile talep edilen ecrimisil değeri elatılan yerin değeri ile yıkımı istenilen yapı değerinin toplamından (4.3.1953 tarih 10/2 Sayılı İ.B.K.) ibaret olacağı kuşkusuzdur. Başka bir ifade ile, elatmanın önlenmesi davaları Harçlar Yasasının 16. maddesi uyarınca nispi harca tabi olup, harç ikmali yapılmadan davanın sürdürülmesi olanaksızdır.

Öte yandan, Harçlar Kanunu harç alınması veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış, değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesini ve harcın yatırılmaması halinde de ne gibi bir mukteza tayin edileceğini 30.ve 32.maddelerinde hükme bağlamıştır.

Diğer taraftan; çekişme konusu 7048 ada 8 parsel sayılı taşınmaz imar parseli olup, kayden davacıya ait olduğu, taşkın binanın yer aldığı komşu 7 sayılı parsel kaydının ise dosyaya getirtilmediği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, yıkım istekli davalarda yıkılması istenilen ve mütemmim cüz niteliği taşıyan binanın yer aldığı taşınmaz maliki ya da tüm maliklerinin davada yer almaları zorunludur. Taraf teşkili sağlanmadan yargılamanın sürdürülmesine yasal olanak yoktur.

Kabule göre de, davalı taşkınlığın imar uygulaması neticesinde oluştuğunu savunmuş, ancak mahkemece bu savunma üzerinde durulmamıştır.

Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır.

Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür.

Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Hal böyle olunca; elatmanın önlenmesi ve yıkım isteği bakımından harç ikmalinin yapılması; çekişmeli 8 ve komşu 7 parsel sayılı taşınmazların ilk tesislerinden itibaren tedavüllü tapu kayıtlarının temin edilerek 7 sayılı parselde dava dışı paydaşlar var ise, davada yer almalarının sağlanması ve yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve soruşturma yapılarak taşkınlığın imar uygulaması sonucu oluşup oluşmadığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanması, oluşacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken anılan hususlar göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.