Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2011/3958 K.2011/4683

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı (birleşen dosya davalısı), kayden maliki olduğu 3388 ada 12 parsel sayılı taşınmazına komşu 13 sayılı parsel maliki davalı kardeşinin 140 m2 taşkın olarak 4 katlı bina yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp; elatmanın önlenmesi ve binanın yıkımını istemiş, birleşen davanın reddini savunmuştur.

Davalı (birleşen dosya davacısı), 384 m2 tahsisli gecekondusu nedeniyle 381 m2 alanlı 12 parsel sayılı taşınmaza malik ve karşı davalı da 272 m2 tahsisli gecekondusu nedeniyle 245 m2 alanlı 11 parsel sayılı taşınmaza malik iken , davalı belediyece yeniden tapu verilmesi esnasında yapılan yanlışlık sonucu kendisine ait yerin karşı davalı adına 12 parsel ve 393 m2 olarak karşı davalıya ait yerinde 26.2 m2 ve 13 sayılı parsel olarak kendisi adına tescil edilmiş olduğunu; yanlışlığın düzeltilmesi yönündeki talebinin karşı davalı tarafından "kardeş olmaları nedeniyle sorun olmayacağı" sözleriyle yerine getirilmediğini belirterek , asıl davanın reddini savunmuş ve birleşen davasında tapu kaydının düzeltilmesini istemiştir.

Birleşen dosyanın diğer davalısı; çekişmeli taşınmazlarda 1987 ve 1989 yılında imar uygulamaları yapıldığını, diğer taraflarca planlara itiraz edilmediğini, belediyenin kusurlarının bulunmadığını,varsa imar affından sonra meydana gelen tecavüzlerden sorumlu tutulamayacaklarını belirtip davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, imar ıslah planı hazırlanmasında hata yapıldığı, 12 sayılı parselin A. Z.adına tescilinin gerektiği ve bu nedenle tecavüzün kabul edilemeyeceği yönünde alınan bilirkişi heyeti raporu gereğince elatmanın önlenmesi davasının reddine, birleşen davanın HUMK'nun 409. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Asıl dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım; birleşen dava ise, tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece; elatmanın önlenmesi davasının reddine, birleşen davanın HUMK.nun 409. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 3388 ada 12 parsel sayılı taşınmazın kayden davacı D.’a ait olduğu, aynı ada 13 sayılı parselin ise davalı A. adına kayıtlı bulunduğu; taşınmazların Belediyece yapılan imar uygulaması sonucunda oluştukları ve tarafların şuyulandırma öncesinde 2981 Sayılı Yasa kapsamındaki gecekonduları nedeniyle ve 775 Sayılı Yasa uyarınca takyidatlı olarak satış suretiyle malik konumuna geldikleri, ayrıca yanların kardeş olup, yargılama sırasında vefat etmeleri nedeniyle mirasçılarının davada yer aldıkları anlaşılmaktadır.

Davacı, 12 sayılı imar parseline davalı kardeşinin taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış; davalı ise, imar uygulaması sonucunda kendisine ait olması gereken yerin sehven davacıya verildiğini, taşkın olduğu iddia edilen binasını da şuyulandırma öncesi kendi taşınmazına yaptığını belirterek davanın reddini savunmuş ve birleşen davasında tapu kaydının düzeltilmesini istemiştir.

Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır.

Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür.

Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olaya gelince; taşkınlığın kadastral yöntemlere uygun olarak belirlenmesi halinde; taşkın binanın mevcut kayıt oluştuktan sonra inşa edildiği saptandığında “çap iptale kadar geçerlidir” kuralının gözetilmesi; yapının imarla -başka bir ifadeyle, imar uygulaması öncesinde davalı Ahmet’in tapu kaydı kapsamında kalıp, şuyulandırma ile davacı parseline- tecavüzlü hale geldiği tespit edildiğinde, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde işlem yapılması gerekeceği kuşkusuzdur. Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma, soruşturma ve inceleme ile uygulamaların ve temin edilen bilirkişi raporlarının hükme yeterli ve elverişli olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca; öncelikle içlerinde harita mühendisi ve inşaat mühendisinin de bulunduğu bilirkişi heyeti aracılığıyla takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını, varsa miktarını ve şeklini açıkça gösteren ve önceki raporlarla çelişki oluşursa nedeni açıklanarak çelişkiyi giderir biçimde kroki ve rapor alınması;

taşkın yapı suretiyle elatma olgusu saptandığı takdirde, bu binanın imar uygulaması öncesi inşa edilip edilmediğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve sonucuna göre yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle işlem yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.