Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2011/4986 K.2011/9798

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, dava konusu 633 ada 14 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, kat mülkiyeti kurulmayan taşınmazda fiili taksime göre 2.kat 4 nolu dairesinin satışı için davalılardan N.’la anlaştıklarını, buna rağmen davalıların taşınmaza haksız olarak elattıklarını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Davalılardan N., taşınmazda paydaş olduğunu, taşınmazın kendisine yüklenici tarafından teslim edildiğini belirterek davanın reddini savunmuş, diğer davalı N. davaya yanıt vermemiştir.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece, "...paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulması, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiğinin saptanması, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlığın M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş olmakla yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı N. vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 04.10.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden A.O.C. vekili Avukat gelmedi, diğer temyiz edenler vekili Avukat ...... geldi, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ......tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava paylı mülkiyet üzere olan taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olup,Mahkemece, önceden davalılardan N.hakkındaki davanın kabulüne dair kararın temyizi üzerine; Dairece, taraflar arasındaki çekişmenin TMK’nun 688 vd. maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerine ilişkin düzenlemeler gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı ve yapılacak araştırma ve soruşturmanın ilkeleri duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirtilerek bozulmuş, mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucunda el atmanın önlenmesi isteğinin reddine, ecrimisil isteğinin kabulüne karar verilmiştir

Hemen belirtilmelidir ki; bozma kararına uyulmuş olmakla, bozma kararında öngörülen hususların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde aynen yerine getirilmesi usulü kazanılmış hakkın bir gereğidir.

Ne varki; Mahkemece, Daire bozma karına uyulduğu halde, bozma gereklerinin yerine getirildiği söylenemez.

Şöyleki, davacı, mülkiyeti davalılardan N.'a ait olan 14 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulmamış binanın bölümlerinden, bir cephesi yola bakan 2. kattaki daireye bağlantılı olarak 21.9.1999 tarihinde 13/143 payı satın almak suretiyle edindiği, oysa; davalılardan N.'ın, 10.11.1999 tarihinde boşandığı davalı N.'ede 20.10.1999 tarihinde 17/143 payı kayden sattığı, bakiye paylarınıda dava dışı kişilere temlik etmek suretiyle taşınmazda mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının kalmadığı;

davacının, pay temellük etmesinden sonra satıcı olan N. tarafından 22.9.1999 tarihinde düzenlenen taahhütname ile çekişmeli bölümün davacıya tahsis edilmesine rağmen, davacıdan sonra taşınmazda pay satın alan N.'in çekişmeli bölümü kullandığı; davacının, çekişmeli bölümün kendisine özgülendiğini, davalı N.'e çekişmeli bölümü boşaltması için ihtarname çekmesine karşın kullanmaya devam ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, eldeki davadan önce, davacı tarafından aynı çekişmeli bölümle ilgili olarak davalı N. aleyhine Küçükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/1928 esas sayılı el atmanın önlemesi ve ecrimisil istekli olarak açtığı dava sonucunda el atmanın önlenmesine ve kısmen ecrimisile karar verildiği ve temyiz edilmeksizin kesinleştiği; o davada hüküm altına alınan ecrimisilin tahsili ve el atmanın önlenmesi ilamının infazı bakımından davacı tarafından davalı N. aleyhine yapılan, Kadıköy 4.İcra Müdürlüğünün 2003/7999 esas sayılı ilamlı icra takibi sonunda, çekişmeli yerdeki eşyaların haczedildiği,

davalı N.in çekişmeli bu yerdeki eşyaların kendisine ait olduğunu, boşandığı eşinin borcundan dolayı haczedildiğini ileri sürerek istihkak iddiasında bulunarak açtığı istihkak davası sonucunda, Kadıköy 2. İcra Mahkemesinin, 30.6.2004 günlü, 2003/1535 esas, 2004/1228 karar sayılı kararıyla " istihkak iddiacısı N. ile N. arasında yapılan gerek tapu devri, gerekse boşanma işleminin alacaklıdan mal kaçırmaya yönelik olduğu "gerekçesiyle istihkak iddiasının reddedildiği ve deracattan geçmek suretiyle kesinleştiği görülmektedir.

Öte yandan, yine taraflar arasında görülüp kesinleşen, yargılamanın yenilenmesi, icranın durdurulması istekli dava dosyaları ile N. tarafından davalı N.'e bir daire verildiği açıklamasını içeren boşanmaya ilişkin dava dosyasının bulunduğu görülmektedir.

Bütün bu dosyalar incelendiğinde, taraflar arasındaki çekişmenin, keşfen elde edilen bilirkişi raporunda kırmızı ile işaretli bölüme (daireye) ilişkin olduğu, esasen bu bölümün çekişmeli olduğu hususunun taraflarında kabulünde olduğu gözetildiğinde, taraflar arasındaki çekişmenin, sözü edilen bu dairenin, zemine bağlantılı olarak pay satın alanlardan davacıya mı özgülendiği, yoksa davalı N.'e mi özgülendiği noktasında toplandığı açıktır.

Dosyada mevcut yukarıda sözü edilen tüm kayıt ve belgelerden, çekişmeli bölümün davacıya özgülendiği sabittir. Esasen bu hususun Mahkemenin de kabulünde olduğu; Mahkemece, çekişmeli bölümün davacıya özgülendiği, ancak, davalı N.'in bu yeri kullandığı gerekçede benimsendiği halde, el atmanın önlenmesi isteği yönünden, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, çekişmenin ortaklığın giderilmesi ile çözümlenebileceğinden bahisle bu isteğin reddedilmiş olması doğru değildir.

Diğer taraftan, bilindiği ve gerek öğretide gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, taşınmaz maliki olan hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir bedeldir.

Fuzuli şagilin taşınmazı haksız kullanmasından kaynaklanan nedenden ötürü, taşınmaz malikine ödemekle mükellef bulunduğu en azı kira bedeli en fazlası mahrum kalınan gelir kaybı olan ecrimisil isteği yönünden, davalı N. sorumlu tutularak, ecrimisil isteği bakımından davanın kabulüne karar verilmiş olmasında ise bir isabetsizlik yoktur.