Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2012/3324 K.2012/6491

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, davalı A,T, yönünden husumetten reddine, davalı M, D,yönünden ise konusu kalmadığından hüküm kurmaya yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Asıl ve birleşen dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece; davalı A.T.'e yöneltilen davnın husumetten reddine, davalı M.D. aleyhine açılan davanın ise konusu kalmadığından hüküm kurmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının çekişmeye konu 1147 parsel sayılı taşınmazda kayden malik olduğu, komşu 1145 parselde kayıt maliki olan A.T.'in anılan taşınmazı diğer davalı M.D.'nden 25/06/2009 tarihinde satın alma yoluyla iktisap ettiği, 1145 parseldeki iki katlı, betonarme kargir nitelikte inşaa edilmiş yapının, teknik bilirkişi tarafından yapılan ölçüm neticesinde 8.45 m²'lik kısmının taşkın olduğunun saptandığı, davalılardan M.D.'nin Gemlik Sulh Hukuk Mahkemesinde, açtığı temliken tescil istekli davanın yapılan yargılaması sonucunda ise, 1145 parseldeki yapının taşkın olduğu belirlenen 2.84 m2'lik kısmın ifrazı ile 1145 parselle tevhidine karar verildiği ve 2006/544 Esas, 2009/1030 Karar sayılı ilamın derecattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davalı M. D. tarafından açılan temliken tescil davasında, 1145 parseldeki binanın taşan kısmının 2.84 m² olduğu belirlendiği halde , eldeki davada yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda 8.45 m²'lik bölümün taşkın olduğunun saptandığı, bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu görülmektedir.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Ne varki; mahkemece yapılan uygulama sonucu alınan fen bilirkişi raporunun hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı olmadığı gibi savunmanın dayanağını oluşturan temliken tescil krokisi de zemine uygulanmadan sonuca varılmıştır.

Hal böyle olunca, içlerinde harita mühendisinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde yeniden keşif yapılmak suretiyle temliken tescil krokisi uygulanarak kapsamının belirlenmesi ve bu kapsam dışında kalan taşkınlık bulunup bulunmadığını saptanması, hasıl olacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru değildir.