Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2013/6803 K.2014/6871

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım veya temliken tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar dahili davalı ve bir kısım davalılar tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 1.4.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılardan G..

K.. ve vekili Avukat Ö.K.ile temyiz edilen vekili Avukat M.A.geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalılar P.. K.. vd. vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı.

Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlemesi, yıkım veya temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Kesin hüküm nedeniyle davanın reddine ilişkin olarak verilen karar Dairece "kesin hüküm olarak kabul edilen davadaki bilirkişi raporu mahallinde uygulanmamış, dava tarihindeki durum saptanmamıştır. Bu durumda yerinde keşif yapılarak önceki davadaki raporlar da değerlendirilmek suretiyle davacı taşınmazına sonradan ilaveler yapılıp yapılmadığının saptanması gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulduktan sonra davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bozmaya uyulmakla davanın tarafları yararına usûli kazanılmış hak doğacağında ve bozmada işaret edilen hususların aynen yerine getirilmesi gerekeceğinde kuşku yoktur.Ne varki, mahkemece bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmiş değildir.

Şöyleki, inşaat mühendisi bilirkişinin 26.09.2011 tarihli raporunda davaya konu taşınmazın zemininde sonradan ilâve inşaat yapılmadığının rapor edildiği, keza bozma ilamında İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.11.1988 tarihli 1986/116 E. 1988/916 K. sayılı dosyasındaki hükme esas alınan teknik bilirkişinin rapor ve ekindeki krokisinin uygulanmasına değinilerek yeni bir tecavüz olup olmadığının araştırılması istenilmiş olmasına rağmen, değinilen hususlarda inceleme, araştırma yapılmamış ve anılan teknik bilirkişi rapor ve krokisi uygulanmamıştır.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Hâl böyle olunca, mahallinde 3 kişilik harita mühendisi ve bir inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi kurulu ile tekrar keşif yapılarak İzmir 9 Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.11.1988 tarihli 1986/116 E. 1988/916 K. sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporu ve ekindeki krokinin zemine yukarıdaki ilkeler gözetilerek uygulanması, anılan dosya ile eldeki dava dosyasındaki teknik bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi, o davada yapılan ölçüm tarihinden sonra taşınmaza ilâve inşaat yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.