Davacı, kayden paydaşı olduğu 19 parsel sayılı taşınmaza davalıların ağaç dikmek ve tuvalet yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.
Davalı ..., yatalak hasta olduğunu, 10 yıldır taşınmaza uğramadığını, 19 parselde oğlu ...'in paydaş bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine ilişkin verilen karar, Dairece; ‘... Davalı ...’nin oğluna teb’an taşınmazı kullandığı belirlenir ise davanın, paydaşın paydaş aleyhine açmış olduğu dava olarak değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Davalı ...’nin, taşınmazı oğluna teb’an kullanıp kullanmadığının araştırılması, oğluna teb’an kullandığı belirlendiği takdirde davanın, paydaşın paydaşa karşı açtığı elatmanın önlenmesi davası olarak nitelendirilip, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, öncelikle tüm paydaşları kapsar şekilde harici bir taksim var mı yok mu, harici taksim yoksa aynı şekilde tüm paydaşlar yönünden taşınmazın kullanım biçimi itibarı ile fiili bir durum yaratılmış mı yaratılmamış mı bunun saptanması,
harici taksim veya meydana getirilen fiili taksimle krokisinde "A" harfi ile gösterilen yerin davalı ...'nin oğlu paydaş ...'in kullanımına bırakılmışsa İ.İ.K.'nun 276/son maddesi hükmü uyarınca Geylani hakkındaki davanın reddinin, aksi takdirde kabul edilmesi gerekeceğinin düşünülmesi, ayrıca taşınmaz üzerine paydaş ...'in hesabına mütemmim cüz niteliğinden zeytin ağacı dikildiğinden davada yıkım isteği bulunduğu gözetilerek T.M.K.'nun 684.maddesi hükmü uyarınca ...' in de davada yer alması zorunlu olup, bu hususun gözardı edilmesi,
diğer taraftan, davada kendilerine husumet tevcih edilen davalıların bir bütün olan çekişme konusu taşınmazda ayrı ayrı olmak üzere müstakil bölümleri tasarruflarında bulundurduklarından aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığından, her bir davalının kullandıkları yerle sınırlı olmak üzere yargılama giderleri, avukatlık ücreti ve harçtan zorunlu tutulmaları gerekirken eksik
soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.’ gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılamanın sonucunda mahkemece, davanın reddine ilişkin verilen karar Dairece ‘...Bozma öncesinde keşfen düzenlenen bilirkişi raporları doğrultusunda mahkemece davalı ... hakkında açılan dava ile bir kısım taleplerin reddine, davalı ..., ... hakkında açılan davanın kabulüne karar verilmiş ve karar yalnızca davalı ... tarafından, taşınmazı, paydaş olan oğlu ...'in payına teb’an kullandığından bahisle, temyiz edilmiştir.
Bu durumda, ilk kararı temyiz etmeyen davalı ... hakkındaki kararın kesinleştiği ve davacı lehine usuli müktesep hak oluştuğu gözetilmeksizin bu davalı yönünden de davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Mahkemece 17.05.2012 tarihli celsede verilen sürenin yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda kesin olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır.
Kaldı ki, dava dışı ...'in davaya dahil edilmesi için bu anlamda verilecek kesin bir süreye de gerek yoktur. davalı ...'nin ve diğer davalıların kullandıkları yerler belirli olup bozma ilamında da tüm paydaşları kapsar şekilde harici bir taksim var mı yok mu,
harici taksim yoksa aynı şekilde tüm paydaşlar yönünden taşınmazın kullanım biçimi itibarı ile fiili bir durum yaratılmış mı yaratılmamış mı bunun saptanması ve bilirkişi krokisinde "A" harfi ile gösterilen yerin davalı ...'nin oğluna teban kullanıp kullanmadığının belirlenmesi istenmiş olduğundan taraflara bu yönden süre verilmesi gerekli olup yeniden keşif yapılmasına gerek bulunmadığı halde keşif giderlerinin yatırılması için kesin süre verilmesi isabetsiz olduğu gibi dosyada mevcut başkaca deliller bulunduğu halde bu deliller değerlendirilmeksizin kanıtlanamadığından bahisle davanın reddedilmesi de isabetsizdir.Diğer taraftan bozmadan
sonra davalı ...'nin ... SHM'nin 2009/547 E. sayılı dosyasında dava konusu 19 parselin bir kısmına yönelik satın alma ve temliken tescil nedenlerine dayalı iptal ve tescil davası açtığı anlaşıldığından bu dosyanın da getirilip incelenmesi ve eldeki davaya etkilerinin irdelenmesi gerektiği de açıktır..." gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmüne uyulan bozma ilamında, uyuşmazlığın niteliği vurgulanmak suretiyle izlenmesi gereken yol açıkça belli edilmiş, mahkemece de bozmaya uyulmuştur.
Bilindiği üzere, bozmaya uyulmuş olmakla bozma lehine olan taraf yönünden usuli kazanılmış hak doğar. İkinci bozma ilamıyla, ilk kararı temyiz etmeyen ... yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Mahkemece bozmaya uyulduğu halde ... yönünden de red kararı verilmek suretiyle bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.
Hal böyle olunca; mahkemece usuli kazanılmış hak ilkesi ve bozma ilamında değinilen hususlar gözetilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacının temyiz itirazının kabulüyle, hükmün, açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu' un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.