Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2016/107 K.2016/5450

Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar-birleşen dosya davacıları tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil, birleşen dava elatmanın önlenmesi ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Asıl davada, davalılardan ...., ...., .... ve .....’in davacıya ait 296 parsel sayılı taşınmaza müdahalesi saptanarak bu davalılar hakkında elatmanın önlenmesi isteminin kabulüne, ecrimisil isteminin kısmen kabulüne, yıkım isteminin reddine, davalılar .... ve .....’in bir müdahalesi olmadığından bu davalılar yönünden davanın reddine; birleşen davada 269 parsel sayılı taşınmaza birleşen davanın davalılarının bir müdahalesinin bulunmadığı belirlenerek elatmanın önlenmesi ve tazminat isteminin reddine karara verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalılar-birleşen dosya davacılarının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.

Ancak asıl davada, davalılardan .... ve ..... için 3000-TL, davalı ... için 500-TL ecrimisil istendiği; .... ve .... için toplam 399,48-TL, .... için 0,56-TL ecrimisile hükmedildiği halde, yargılamanın bir bölümünde davalıların vekil ile temsil edildikleri gözardı edilerek reddedilen bölüm yönünden davalılar yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi doğru değildir.

Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY-

Dava; el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisile ilişkindir.

Asıl dava kısmen kabul edilmiş, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Mahkemece ilk olarak 25.6.2012 tarihinde karar verilmiş, bu karar ile de asıl davanın davalıları lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş, ancak davalılar tarafından bu yönde temyiz talebinde bulunulmamıştır.

Söz konusu karar dairenin 21.12.2012 tarihli ilamı ile bozulmuş, bozmaya uyularak verilen 2.2.2015 tarihli karar temyize getirilmiştir.

Asıl davanın davalılarından ...., .... ve ...., davanın kısmen kabul edilmesine rağmen lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle diğer temyiz sebepleri ile birlikte bu hususu da temyiz sebebi olarak ileri sürmüşlerdir.

Dosya kapsamı ile; asıl davanın davalılarından ...., .... ve .... (aynı zamanda birleşen dosyanın davacıları) ilk aşamada kendilerini vekille temsil ettirmişler, yargılama sırasında 23.8.2011 tarihinde vekilleri istifa etmişlerdir. Davalı(birleşen dosyanın davacılarından) .... bozmadan sonra kendisini başka bir vekille temsil ettirmiştir.

2.2.2015 tarihli hüküm ile davalılar vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile uyuşmazlık konusu, ilk bozmadan önce istifa eden vekiller nedeniyle davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilip edilmeyeceğine ilişkindir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan 2015 yılı Av. Asgari Ücret Tarifesinin “Uygulanacak tarife” başlıklı 21. M. –“ (1) Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” Şeklindedir.

Bir davada vekalet ücreti takdir edilmesinin ilk şartı bir vekilin bulunması, ikincisi ise vekil tarafından hukuki yardım yapılmasıdır. Davalıların vekillerinin 23.8.2011 tarihli dilekçeleri ile davadan çekildikleri açıktır.

Avukatlık Kanununun Avukatlık ücretini düzenleyen 164. Maddesinde “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.” Demektedir. Yine aynı yasanın “ Avukatın işi takipten vazgeçmesi, azli ve ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 174. M.si –“ Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır.

Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” Şeklindedir. Bu hükme göre azledilen veya çekilen vekilin vekalet ücretini alabilmesi için haksız azledilmiş veya haklı çekilmiş olması gerekir. Vekilin haklı veya haksız azledilip edilmediği veya haklı olarak çekilip çekilmediği hususu ise vekil ile müvekkili arasında görülecek vekalet ücreti alacağına ilişkin davada tartışılacaktır.

Somut olayda davalılar açısından ilk kararın verildiği tarih itibariyle bir vekilin bulunmadığı tartışmasızdır. Ayrıca bu ilk kararda davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine rağmen bu yönde bir temyizin bulunmadığı da görülmektedir. İlk kararı temyiz etmeyen davalıların aynı nedenle ikinci kararı temyiz etmeleri de mümkün değildir. Vekalet ücreti açısından davacılar lehine usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Eğer davalılar bozmadan sonra kendilerini vekille temsil ettirseler idi son karar ile lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirdi. Nitekim davalı ... kendisini bozmadan sonra da vekille temsil ettirmiştir. Bu davalı lehine reddedilen kısım nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere Avukatlık Kanunu'nun 164 ve 174. maddeleri gereğince davalılardan .... ve ....... vekiline vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekirken, davalılar açısından ayrım yapılmaksızın lehlerine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.