Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2009/15873 K.2014/13068

C.. Y.. hakkında) b) Teşekkül halinde uyuşturucu madde imal etme (Sanıklar N.. O.. ve M.. T.. hakkında)

A) Sanıklar A.. E.., S.. K.., E.. A.., R.. K.. ve C.. Y.. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Hükmedilen hapis cezalarının süresine göre 5320 sayılı Kanun'un 8/1., 1412 sayılı CMUK'nın 318. ve CMK'nın 299. maddeleri uyarınca sanıklar Ali, Sait ve Ramazan müdafilerinin duruşma isteklerinin reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Sanıklar Ramazan ve Cemal hakkında, iddianameki nitelendirme ve anlatım ile sevk maddelerine göre; uyuşturucu madde imal etme suçundan açılan bir dava bulunmadığından, bu sanıklar yönünden tebliğnamedeki (1) numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 18.01.2003 tarihli olay tutanağı içeriğine, sanıkların savunmasına ve tüm dosya kapsamına göre; sanık Ender'in sürücülüğünü yaptığı tırın dorsesindeki, özel olarak yapılmış bölmeye gizlenmiş suç konusu uyuşturucu maddenin, gümrük görevlilerine beyan aşamasından sonra Kapıkule gümrük sahasında, X-Ray araç tarama cihazı ile yapılan güvenlik kontrolü sırasında ele geçirildiği; bu durumda sanıkların biri ihraca teşebbüs diğeri tamamlanmış nakletme olmak üzere iki ayrı suç işlemiş olacağı dikkate alınarak, suç tarihi itibariyle;

a) 765 sayılı TCK'ya göre;

aa) Teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etmeye teşebbüs suçundan uygulama yapılarak sonucun belirlenmesi,

bb) Teşekkül halinde tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçundan uygulama yapılarak sonucun belirlenmesi,

b) 5237 sayılı TCK'ya göre,

aa) Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etmeye teşebbüs suçundan uygulama yapılarak sonucun belirlenmesi,

bb) Örgüt faaliyeti çerçevesinde tamamlanmış uyuşturucu madde nakletme suçundan uygulama yapılarak sonucun belirlenmesi

c) 765 sayılı TCK'ya göre belirlenen sonuçlardan bu Kanun'un 79. maddesine göre daha ağır olanı ile 5237 sayılı TCK’ya göre belirlenen sonuçlardan bu Kanun'un 44. maddesine göre daha ağır olanı karşılaştırılarak lehe olan Kanun'un saptanması ve bu Kanun'a göre hüküm kurulması gerekirken belirtilen nitelikte somutlaştırma ve karşılaştırma yapılmadan yazılı biçimde karar verilmesi,

2- Mahkemece uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan lehe kanunun belirlenmesi sırasında, 765 ve 5237 sayılı Kanun'ların ilgili maddeleri arasında kıyaslama yapılarak, sanıkların eylemlerine 765 sayılı TCK'nın hükümlerinin uygulanması halinde 765 sayılı TCK'nın 403. maddesinin 6. fıkrası uyarınca yapılacak bir kat artırım nedeniyle daha fazla cezaya ulaşılacağı gerekçesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkralarının uygulanması sonucu belirlenecek cezanın daha lehe olduğu sonucuna varılmış ise de,

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesi anlamında bir örgütün bulunduğu kabul edilerek örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan aynı kanunun 188. maddesinin 5. fıkrası uygulanarak hüküm kurulmuş olmasına göre.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.07.2006 tarih ve 2006/10-128 esas, 2006/177 sayılı kararında da açıklandığı üzere; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 188/5. maddesi uygulanarak belirlenen ceza ile birlikte 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin de uygulanması ile sonuç ceza belirleneceğinden, 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin de değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, 765 sayılı TCK’nın 403. maddesinin ve 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin ilgili fıkralarına göre yapılan uygulama sonuçları karşılaştırılıp 5237 sayılı TCK’ya göre kurulan hükmün lehe olduğunun kabul edilmesi,

3- Sanık Ender'in suç ortağı olarak adlarını verdiği sanıklar Ali ve Sait'in suçlarının, sanıklara ait telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanakları ile 14.01.2003 ve 15.01.2003 tarihli fiziki takip tutanaklarının içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre ortaya çıktığı gözetilmeden, koşulları oluşmadığı halde sanıklar Ender, Ali ve Sait hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması,

4- Adli para cezalarının 5083 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca, Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

5- Sanıklar hakkında hükmolunan sonuç adli para cezalarının taksitlendirilmesine karar verilirken, 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesi hükmüne aykırı olarak uygulanan Kanun maddesinin ve infazda tereddüte neden olacak şekilde taksit aralıklarının gösterilmemesi,

6- TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu hakları kullanmaktan yoksunluklarının; (3) numaralı fıkra gereğince kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmelerine kadar, (2) numaralı fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,

7- 5237 sayılı TCK’nın 5. ve 53. maddeleri ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1.maddesi hükmü gereğince sanıklar hakkında 2918 sayılı Kanun’un 119. maddesinin uygulanmasına olanak bulunmaması,

8- Kabule göre;

a) Sanıklar Ali, Sait ve Ender hakkında TCK' nın 188. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkraları ile 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca hükmolunan 1350 tam gün adli para cezasından, aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu "1125 gün" yerine "1118 gün" ve buna bağlı olarak sonuç adli para cezasının " 22500 TL" yerine "22360 TL" olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

b) Sanıklar Ramazan ve Cemal hakkında TCK'nın 188. maddenin 3, 4 ve 5. fıkraları ile aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca hükmolunan “375 gün” adli para cezasının, TCK'nın 52. maddesinin 2. fıkrası uyarınca günlüğü 20-TL'den paraya çevrilmesi sırasında, hesap hatası yapılarak sonuç adli para cezasının “7500” TL yerine “6500” TL olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,

B) Sanıklar N.. O.. ve M.. T.. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- a) Dosyadaki bilgi ve belgere göre; sanıklar 765 sayılı TCK'nın 403/7. maddesi anlamında aralarında teşekkül oluşturmuş ise de; savunmalarının aksine, diğer sanıklar Ali, Sait, Ender, Ramazan ve Cemal'in içinde bulunduğu örgütsel yapıya dahil olduklarına ilişkin, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıkların cezalarının TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca artırılması,

b) Sanık Nuri'nin, İ. ilçesi, A.Köyünde samanlık ve garaj olarak kullandığı yer ile aynı ilçe N. Beldesindeki evinde ele geçirilen uyuşturucu ve kimyasal maddeler, bezler ile alet ve malzemeler nazara alınarak eroin imalinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda 14.04.1982 tarih ve 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 7. maddesi ile kurulmuş bulunan Adli Tıp 5. İhtisas Kurulundan mütalaa alınarak, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılıp suç niteliğinin tayini gerekirken, eksik araştırmayla hüküm kurulması,

c) Yukarıdaki bozma nedenleri dikkate alınarak; sanıklar hakkında 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK hükümleri olaya uygulanarak lehe Kanun'un belirlenmesi gerekmesi,

2- Adli para cezalarının 5083 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca, Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3- Sanıklar hakkında hükmolunan sonuç adli para cezalarının taksitlendirilmesine karar verilirken, 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesi hükmüne aykırı olarak uygulanan Kanun maddesinin ve infazda tereddüte neden olacak şekilde taksit aralıklarının gösterilmemesi,

4- TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; (3) numaralı fıkra gereğince kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, (2) numaralı fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi,

5- 5237 sayılı TCK’nın 5. ve 53. maddeleri ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1.maddesi hükmü gereğince sanık N.. O.. hakkında 2918 sayılı Kanun’un 119. maddesinin uygulanmasına olanak bulunmaması,

6- Kabule göre; sanıklar hakkında TCK'nın 188. maddenin 3, 4 ve 5. fıkraları ile aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca hükmolunan “375 gün” adli para cezasının, TCK'nın 52. maddesinin 2. fıkrası uyarınca günlüğü 20-TL'den paraya çevrilmesi sırasında, hesap hatası yapılarak sonuç adli para cezasının “7500” TL yerine “6500” TL olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,