Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2013/12587 K.2014/253

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.02.1997 tarih ve 10/268-22 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanığın alıcı rolündeki gizli soruşturmacıya aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda uyuşturucu madde satması eylemlerinde, alıcının amacı suçun oluşmasında ve sanığın iradesi üzerinde etkili bulunmaması sebebiyle birden fazla hareketinin zincirleme suç oluşturduğunun anlaşılması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla 13.01.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Tartışmanın konusunu, gizli soruşturmacının değişik tarihlerde sanıktan iki kez esrar alması nedeniyle, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı oluşturmaktadır.

2- "Gizli soruşturmacı" 5271 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 139. maddesi ile "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik"in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;

a) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. (CMK 139/1; Yönetmelik 23/1)

b) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)

c) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMK 139/5; Yönetmelik 27/2)

d) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

3- Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâli edilmiş olur.

4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 26.10.2012 tarihinde sanıktan bir gram esrar almıştır. Böylece sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp bir süre sonra sanıktan tekrar bir gram esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.

5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 13.01.2014