Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2013/13563 K.2014/1224

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

“19.11.2012” ve “14.03.2013” olan suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığına “24.04.2013” olarak yazılması, Mahkemece düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, Başkan Vekili ...'nın hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 24/02/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) OLAY, İDDİA ve UYGULAMA:

...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, .... Sulh Ceza Hâkimliği'nce 01.10.2012 tarihinde, ... ilçesinin değişik semtlerinde örgütlü olarak uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacılardan ikisi 19.11.2012 tarihinde 200 TL verip sanıktan 1,6 gram eroin almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

Aynı gizli soruşturmacılar 13.03.2013 tarihinde 150 TL karşılığında sanıktan tekrar 1,1 gram eroin almışlardır.

Sanıktan alınan toplam net eroin miktarı 2,7 gramdan ibarettir. Sanığın üzerinde ve evinde başkaca suç unsuruna rastlanmamıştır.

Sanık hakkında "uyuşturucu madde satma" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 120 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; hapis cezasından çevrilen 6.000 TL para cezası mahkûmiyetine ilişkin sabıkası nedeniyle, hapis cezasının TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar vermiştir.

B) DAİRE ÇOĞUNLUĞUNUN GÖRÜŞÜ

Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.

C) TARTIŞMA KONULARI

1- TCK'nın 43. maddesinin uygulanması ile ilgili:

a) Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

1- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

2- Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar

İçin görevlendirilebilir.

Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

b) Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

c) Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?

Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

d) Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan iki kez eroin alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Gizli soruşturmacıların 19.11.2012 tarihinde sanıktan eroin almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar eroin almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Görevlilerin sanıktan ikinci kez eroin alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

2- Tekerrürle ilgili:

Dairemizin 15.02.2012 tarih ve 2008/18536- 2012/1087 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle; sadece para cezasından ibaret mahkûmiyeti, TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasını gerektirecek bir tekerrür oluşturmadığı halde, sanık hakkında bu fıkraların uygulanması yasaya aykırıdır.