Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2014/14943 K.2015/21846

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Ele geçirilen suç konusu 5774,511 gram esrarın miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığına göre, temel cezanın alt sınır aşılarak tayin edilmesi yerinde ise de, TCK'nın 3. maddesindeki “orantılılık” ilkesi ile 61. maddesindeki ölçütlere aykırı olarak, temel hapis cezası 5 yıl olan alt sınır çok aşılarak 9 yıl olarak belirlenmesi,

2- Hükmün gerekçe bölümünde, suçunu dolaylı ikrarı, sosyal ilişkileri, geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak sanık hakkında takdiri indirim uygulanması gerektiği belirtildiği halde; hüküm fıkrasında ve hükmün esasını oluşturan kısa kararda ise, "geçmişteki hali, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerinde olası etkisi dikkate alınarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" karar verilerek hükmün karıştırılması,

3- Tekerrür oluşturan .... Ağır Ceza Mahkemesi'nce 17/07/2002 tarihinde 1997/428 esas, 2002/294 karar sayılı kararı ile verilen "4 yıl 1 gün ağır hapis ve 860000 TL ağır para cezası" yerine, suç tarihinden sonra kesinleşmiş olması nedeniyle TCK'nın 58. maddesinin 1. fıkrası gereğince tekerrüre esas olmayan .... Asliye Ceza Mahkemesi’nce 24/11/2010 tarihinde 2010/29 esas, 2010/54 karar sayılı kararı ile verilen "1 yıl hapis cezası"nın tekerrüre esas alınması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, sanığın tekerrür yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına; bozma nedenine ve tutuklu kalınan süreye göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, Başkan Vekili .....'nın tekerrür yönünden değişik gerekçesi ve oybirliğiyle 27/02/2015 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.

Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayda, 4 yıl 1 gün ağır hapis ve 860000 TL ağır para cezası yerine 1 yıl hapis cezasının tekerrüre esas alınması yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından, ''sanığın tekerrür yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasını'' doğru bulmuyorum. 27/02/2015