Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2015/3935 K.2015/32855

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,............ ve .............'nın karşı oyları ve oyçokluğuyla,

B) Sanıklar E.. ve M.. hakkındaki hükümlerin incelenmesi:

Sanıkların ele geçen esrarlarla ilgileri olduğuna ya da suçu sabit olan diğer sanık M..'in suçuna iştirak ettiklerine, buna bağlı olarak atılı suçu işlediklerine ilişkin, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, bu sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanıkların SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde serbest bırakılmalarının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, oybirliğiyle

10.11.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(sanık M.. hakkındaki hükme ilişkin)

A) AÇIKLAMA

Somut olayda, kimliğini açıklamayan bir kişi, devriye görevi yapan kolluk görevlilerinin yanına gelerek “...... sokaktaki .. numaralı ikametin önünde .. plaka sayılı beyaz D.. marka oto var, ikametten çıkacak kişiler bu oto ile Endüstri Meslek Lisesi yakınında yüklü miktarda esrar ticareti yapacaklar, esrar otonun içinde olup bu kişilerden birinin üzerinde kırmızı yelek var” diyerek ihbarda bulunmuştur. Bunun üzerine 22.09.

2014 tarihinde görevlilerce belirtilen yere gidilmiş, evin önünde sözü edilen otonun olduğu görülmüş, bir süre sonra evden çıkan 3 kişi otoya binerek Endüstri Meslek Lisesi önüne gitmişler, otoyu park ederek otodan inip beklemeye başladıkları sırada, sanıklar M.. S.., M.. S.. ve üzerinde kırmızı yelek bulunan E.. S.. olduğu tespit edilen bu kişiler yakalanmıştır.

Görevliler dıştan otoya baktıklarında ön yolcu koltuğu önündeki paspas üzerinde bir poşet olduğunu görmüşler, sürücü olan sanık M..görevlilerin isteği üzerine otonun kapılarını açmış, herhangi bir arama kararı bulunmadığı halde görevlilerce poşet açılarak bakılmış ve içindeki net 522,6 gram esrar ele geçirilmiştir.

Daha sonra arama kararı alınarak, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen H.. S..'ın evinde 23.09.2014 tarihinde arama yapılmış ve net 2,4 gram daha esrar bulunmuştur.

Sanık savunmasında özetle, “Yaklaşık 10 yıldan beri uyuşturucu madde kullanıyorum. Gerek araç içinde gerekse evimde ele geçirilen esrarlar bana aittir. Bu esrarları Ö.. ilçesi Y.. köyünün Ç.. havzasında yetiştirdiğim kenevirlerden içmek için elde ettim ve olay günü esrarı yönetimimdeki araçla oturmakta olduğum İ..'e getirdim. Bir iki içimlik esrarı alıp H.. S..'ın evine gittim, bir kısmını orada içtim, kafam iyi olduğu için kalan esrarı orada unutmuşum. Diğer sanıkların esrarla ilgileri ve esrardan haberleri yoktur. Uyuşturucu ticareti yapmadım” demiştir.

Gerek H.. S.. ve gerekse diğer sanıklar, sanığın savunmasını doğrular şekilde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılmış ve yargılama sonucu bu suçtan mahkûmiyet hükmü kurulmuş; hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

B) ÖN SORUNLA İLGİLİ KARŞI OY GEREKÇEMİZ

Dairemizdeki temyiz incelemesi sırasında ön sorun olarak, sanığın yönetiminde araçta yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı tartışılmış ve çoğunluk tarafından hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 117. maddelerine göre "adlî arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Arama kararı veya emri olmadan, sanığın yönetimindeki araçta arama yapılması hukuka aykırı olduğundan, arama sonucu ele geçirilen ve gerek suçun maddî konusu gerekse delili olan esrarın hükme esas alınması yasaya aykırıdır.

Hükmün öncelikle bu nedenden dolayı bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyoruz.

C) ESASA İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇEMİZ

Ön sorun çözümlendikten sonra, hükmün esası tartışılmış ve çoğunluk tarafından hükmün onanmasına karar verilmiştir.

İhbarda bulunan kişi, CMK’nın 217. maddesi uyarınca taraflara soru sorma hakkı da tanınmak suretiyle duruşmada tanık olarak dinlenip ifadesinin tartışılması sağlanmadıkça, ihbarın delil değeri bulunmamaktadır.

Olayda ele geçirilen toplam esrar miktarı 525 gramdan ibarettir. Sanığın, bu esrarı Ö.. ilçesinde yetiştirdiği kenevirlerden içmek için elde ettiğine ve olay günü yönetimindeki araçla oturmakta olduğu İ..'e getirdiğine ilişkin savunmasının aksine delil bulunmamaktadır. Sanığın, kullanma sınırları içindeki bu esrarı satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından, sabit olan fiili “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturmaktadır. Sanık hakkında değişen niteliğine göre “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçu yerine “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

Belirtilen nedenlerle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.10.11.2015