Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2015/4849 K.2017/676

Adalet Bakanlığı'nın, 23/07/2015 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan suça sürüklenen çocuk ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 27/03/2015 tarihli ve 2014/85347 soruşturma, 2015/11299 esas, 2015/858 sayılı iddianamenin iadesine dair İzmir 3. Çocuk Mahkemesi'nin 03/04/2015 tarihli ve 2015/175 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin İzmir 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 10/04/2015 tarihinde 2015/166 değişik iş sayı ile verilen kararın kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 10/09/2015 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1- 08.09.1997 doğumlu suça sürüklenen çocuk ... hakkında, 04.10.2014 tarihinde işlediği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 30/10/2014 tarihinde 2014/85347 soruşturma ve 2014/1961 karar sayılı ile üç yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine, bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği,

2- Erteleme kararının 12.11.2014 tarihinde müdafiine, 17.02.2015 tarihinde de suça sürüklenen çocuğa tebliğ edildiği,

3- Henüz suça sürüklenen çocuk hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanmadan 24.02.2015 tarihinde suça sürüklenen çocuğun üzerinde tekrar uyuşturucu madde ele geçirildiği ve bunun üzerine TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bu yeni suç denetimli serbestliğin ihlali sayılıp erteleme kararı kaldırılarak aynı maddenin 4. fıkrası gereğince İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 27/03/2015 tarihli iddianamenin düzenlendiği,

4- İzmir 3. Çocuk Mahkemesi'nin 03/04/2015 tarihli ve 2015/175 sayılı kararı ile, “erteleme kararının suça sürüklenen çocuğa 17.02.2015 tarihinde tebliğ edildiği, 15 günlük yasal itiraz süresinin 05.03.2015 tarihinde dolduğu ve erteleme kararının bu tarihte kesinleştiği, denetimli serbestliğin ihlali sayılan yeni suç tarihinin ise 24.02.2015 olduğu cihetle, henüz erteleme kararı kesinleşmeden ihlalin söz konusu olamayacağı ve kamu davası açılma şartlarının oluşmadığı” gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verildiği,

5- İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 09.04.2015 tarihinde, “erteleme kararının kesinleşmesi için suça sürüklenen çocuğun müdafiine yapılan 12.11.2014 tarihli tebliğin yeterli olduğu, buna göre erteleme kararının 28.11.2014 tarihinde kesinleştiği ve 24.02.2015 tarihli yeni suçun denetim süresi içinde ihlal sayıldığından kamu davası kamu davası açılma şartlarının oluştuğu” gerekçesiyle iddianamenin iadesi kararına itiraz edildiği,

6-Mahkemece itiraz yerinde görülmeyerek itirazı incelemeye yetkili mercie gönderilmesi üzerine, itirazı inceleyen İzmir 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 10/04/2015 tarihinde 2015/166 değişik iş sayı ile itiraz yerinde görülmeyerek reddine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191/9. maddesinde yer alan "Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171. maddesi ... uygulanır" ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171/2. maddesinin son cümlesinde yer alan "Suçtan zarar gören bu karara 173. madde hükümlerine göre itiraz edebilir." şeklindeki düzenlemeler karşısında, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin karara karşı suça sürüklenen çocuk ve/veya müdafii tarafından itiraz edilebilmesinin yasal olarak mümkün bulunmadığı,

bu kapsamda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 30/10/2014 tarihli ve 2014/85347 soruşturma, 2014/1961 sayılı kamu davasının açılmasının 3 yıl süreyle ertelenmesine dair kararın suça sürüklenen çocuk ve/veya müdafıine tebliğ edilmesinin söz konusu kararın kesinleşmesinde etkili olmadığı, yapılan tebliğ işleminin sadece kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve/veya denetim süresinin başlaması konusunda gerekli olduğu,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 30/10/2014 tarihli kararın 12/11/2014 tarihinde zorunlu müdafıine, 17/02/2015 tarihinde suça sürüklenen çocuğun kendisine tebliğ edilmesini müteakip, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin sürenin başlamasından sonra suça sürüklenen çocuk tarafından 24/02/2015 tarihinde yeniden kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçunun işlenmesi nedeniyle hakkında kamu davasının açılarak yargılama yapılması gerektiği hususları dikkate alınarak itirazın kabulü yerine yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir." denilerek,

İzmir 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 10/04/2015 tarihinde 2015/166 değişik iş sayı ile verilen kararın bozulması istenmiştir.

C) Konuyla İlgili Hukuksal Düzenlemeler:

a) TCK'nın 191. maddesi:

(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

...

(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

...

(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi

Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.

b) CMK'nın 170. maddesi:

(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

c) CMK'nın 171. maddesi:

(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.

(2) 253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.

...

(4) Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez.

ç) CMK'nın 173. maddesi:

(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.

d) Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrası:

Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

e) Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrası:

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

f) AİHS'nin 6. maddesinin 1. fıkrası:

Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde adil ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.

Ç) Konunun Değerlendirilmesi:

Tartışmanın konusu, "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan suça sürüklenen çocuk” hakkında, Cumhuriyet savcısı tarafından, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" ilişkin karara itiraz edilip edilemeyeceği ile erteleme kararının kesinleştirilip denetim süresinin başlamasında yalnızca suça sürüklenen çocuğun müdafiine yapılan tebliğin yeterli olup olmayacağıdır.

TCK'nın 191. maddesinde, bu karara itiraz edilip edilemeyeceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemiş; bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, CMK'nın kamu davasının ertelenmesine ilişkin 171. maddesi hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

CMK'nın 171. maddenin 2. fıkrasında ise, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına "suçtan zarar gören kişinin itiraz edebileceği" belirtilmiştir.

Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur (TCK 3/1). Denetimli serbestlik ve tedavi tedbirleri aslında birer güvenlik tedbiridir. Bu nedenle kural olarak, ancak suçu sabit olan kişi hakkında ve mahkeme

tarafından uygulanabilir. TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında istisna olarak, şüpheli hakkında soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının kararı ile de uygulanabileceğinin kabul etmiştir.

Sözü edilen denetimli serbestlik tedbiri ile, şüpheliye yükümlülük yüklenmektedir.

Öte yandan, CMK'nın 223. maddesinin 1. fıkrasında güvenlik tedbirlerinin de hüküm olduğu belirtilmiştir. Hükümler kural olarak "temyiz" kanun yoluna tabidir.

Ceza muhakemesi hukukunda kural olarak kıyas mümkündür. Özelikle temel hak ve özgürlükler yönünden, kişi lehine kıyasa başvurulabilir.

TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suç, TCK'nın ikinci kitabının, "topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, "kamunun sağlığına karşı suçlar" başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiş olduğundan, suçun mağduru "kamu" dur. Bu açıdan bakıldığında şüphelinin, TCK'nın 191. maddesi kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" ilişkin karara itiraz edemeyeceği ileri sürülebilir.

Şüpheliye yükümlülük getiren denetimli serbestlik tedbirini içermesi nedeniyle, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı, CMK'nın 171. maddesinde yer alan "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararından farklıdır.

Adil yargılama ilkesi ve suçsuzluk karinesi gereğince, CMK'nın 171. ve 173. maddelerinde suçtan zarar gören için tanınan "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itiraz" hakkıyla ilgili hükümlerin, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası kapsamında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı "şüpheli" için de kıyas yolu ile uygulanması gerekir.

Bu gerekçeler ışığında; "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısı tarafından TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" ilişkin karara, şüphelinin itiraz hakkının bulunduğu kabul edilmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 170. maddesinin 1. fıkrasında "Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir." denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise: "Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda da bahsedildiği üzere Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği ve kamu davasının açılması yönünde yeterli şüphe oluştuğu kanaatine vardığı takdirde, iddianamesini düzenler. Yeterli şüphenin oluşup oluşmadığının takdiri Cumhuriyet savcısına aittir. Şüpheli hakkında kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde ise Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir.

Açıklanan nedenlerle "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan dolayı şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısı tarafından TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" ilişkin karara itiraz edilmesi durumunda, itiraz mercii dosyayı inceledikten sonra,

şüphelinin mevcut delillere göre hakkında isnat edilen suçu işlemediği veya suçun maddi unsurlarının gerçekleşmediği kanaatine varırsa, maddi unsurlarının gerçekleşmediği bir suç nedeniyle şüphelinin uzun süre denetim altında bırakılması adil yargılanma ilkesi ve masumiyet karinesine aykırı olacağından, bu hususlar belirtilerek itirazın kabulüne karar verilebileceğinden, kanun yararına bozma talebinde yer alan "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararına suça sürüklenen çocuk ve/veya müdafii tarafından itiraz edilemeyeceği yönündeki görüş yerinde görülmemiş, ancak;

Somut olayda suça sürüklenen çocuğa CMK’nın 150/2. maddesi gereğince atanan zorunlu müdafiinin suça sürüklenen çocuk adına itiraz hakkını kullanabileceği ve erteleme kararının 12.11.2014 tarihinde suça sürüklenen çocuğun müdafiine, 17.02.2015 tarihinde de suça sürüklenen çocuğun kendisine tebliğ edilmesi karşısında 24.02.2015 tarihinde suça sürüklenen çocuğun işlemiş olduğu kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle erteleme kararı kaldırılarak TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrası gereğince İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nca suça sürüklenen çocuk hakkında iddianame düzenlenmesi yasal zorunluluk olduğundan,

İzmir 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, iddianamenin iadesine dair İzmir 3. Çocuk Mahkemesi'nin 03/04/2015 tarihli ve 2015/175 sayılı kararına yönelik itirazın reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebi değişik gerekçe ile yerinde görülmüştür.