Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2015/570 K.2015/31284

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) OLAYLA İLGİLİ BİLGİLER

Yenice Sulh Ceza hakimi tarafından 10.01.2014 tarihinde 2014/5 D. İş sayı ile; "10 Ocak 2014- 31 Ocak 2014 tarihleri arasında Yenice ilçesi genelinde halkın yoğun olduğu ve umuma açık yerlerde, seyreden taşıtlarda ve toplu taşıma araçlarında, araçlardaki kişilerin üzerinde, özel kâğıtlarında ve eşyalarında arama yapılmasına izin verilmesine" denilerek "önleme araması kararı" verilmiştir.

Daha sonra olay tarihi olan 30.01.2014 tarihinde ... isimli kişi ...Emniyet Amirliği'ne ihbarda bulunarak, sanığın ... plakalı araçla Karabük'ten Yenice ilçesine uyuşturucu madde getireceğini bildirmiştir.

Kolluk görevlileri tarafından aynı gün saat 20.40 sıralarında Yenice ilçesi girişinde tertibat alınarak beklenmiş, saat 21.04 sıralarında sanığın yönetimindeki ... plakalı otomobil Yenice ilçesine gelmekte iken durdurulmuş, sürücü koltuğundaki sanık ile otomobilin ön sağ koltuğunda oturan ... ve arka sol koltukta oturan ve olayı ihbar eden ... yakalanmış;

adlî arama kararı alınmadan, Yenice Sulh Ceza Hakimliği'nin yukarıda belirtilen "önleme araması kararına" dayanılarak bu kişilerin üzerinde ve otomobilde arama yapılmış, otomobilin sağ konsolunda 6 adet ve ön göğüs altındaki kapaklı bölümde bulunan gözlük kabı içinde 16 adet olmak üzere toplam 22 paketçik halinde bitki kırıntıları bulunmuştur.

... Kriminal Polis Laboratuvarı uzmanları tarafından düzenlenen raporda toplam ağırlığı 1,21 gram olan bu bitki kırıntılarının "XLR11" etken maddesi içerdiği belirtilmiştir.

25.06.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 22.05.2013 tarihli ve 2013/4827 sayılı kararı ile "XLR11" maddesinin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun kapsamına alındığı anlaşılmıştır.

Sanık ile ... ve ...'ın alınan kan örneklerinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde tespit edilememiştir.

... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçlarından dolayı "kovuşturma yapılmasına yer olmadığına"; ... hakkında ise "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği anlaşılmıştır.

B) İDDİA

Karabük Cumhuriyet Savcılığı'nın 13.06.2014 tarihli iddianamesinde, sanığın otomobilinde uyuşturucu madde bulunduğu, uyuşturucu madde ticareti yapan sanığın ayrıca ... ve ...'a uyuşturucu madde temin ettiği iddia edilerek sanık hakkında "uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi gereğince cezalandırılması istenmiştir.

C) SANIĞIN SAVUNMASI

Sanık, otomobilinde ele geçirilen maddelerle ilgisinin bulunmadığını, bunların ...'a ait olduğunu (ait olabileceğini) söylemiştir.

D) DİĞER DELİLLER

... tüm aşamalardaki ifadelerinde, suç konusu maddenin sanığa ait olduğunu belirtmiştir. ... ise soruşturma aşamasında benzer beyanda bulunmuş, ayrıca olaydan 2 gün önce sanığın verdiği uyuşturucu maddeyi kullandığını belirtmiş; ancak kovuşturma aşamasında suç konusu maddenin sanığa değil kendisine ait olduğunu söylemiştir.

E) MAHKEMENİN KARARI

Mahkeme, aramanın hukuka aykırı olup olmadığını değerlendirmeden, ... ve ...'a uyuşturucu madde temin ettiğini kabul ederek sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası, 43. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddesi gereğince sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis ve 2500 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

F) TEMYİZ NEDENLERİ

Sanık müdafii temyiz dilekçesinde, suç konusu maddenin sanığa değil ...'a ait olduğunu, sanığın ... ve ...'a uyuşturucu madde satmadığını, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini, ayrıca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinin doğru olmadığını belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.

G) SUÇUN MADDÎ KONUSUNUN HUKUKA AYKIRI OLARAK ELDE EDİLİP EDİLMEDİĞİNİN VE BUNA BAĞLI OLARAK SANIĞIN HUKUKÎ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 117 maddelerine göre "adlî arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır.

Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.Somut olayda, yönetimindeki ... plakalı araçla sanığın Karabük'ten Yenice ilçesine uyuşturucu madde getireceğine ilişkin ihbar üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur.

CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adlî arama kararı" alınmadan, olaydan 20 gün önce verilen "önleme araması kararına" dayanılarak sanığın otomobilinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu otomobilde bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."

Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu durumlara bağlı olarak, isnat olunan suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykıdır.

H) SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

İsnat olunan suçun maddî konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, Üye ...'nun ek ve değişik gerekçesi ve oybirliğiyle 30.04.2015 tarihinde karar verildi.

EK ve DEĞİŞİK GEREKÇE:

Sanıkta ve olay sırasında aynı araçta bulunan ... ile ...'ın kanlarında uyuşturucu maddeye rastlanmamıştır. Sanık suçu kabul etmemektedir.

Araçta bulunanlardan ..., uyuşturucu maddelerin sanığa ait olduğunu söylemiş, ... ise uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu belirttiğinden hakkında uyuşturucu madde bulundurma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiştir. ... ve ...'ın beyanlarının farklı olması karşısında, sadece ...'ın anlatımları sanığın cezalandırılması için yeterli değildir.

Dolayısı ile suça konu uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmemiş olsa bile bunun sanığa ait olduğu hususunda her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan bu ek ve değişik gerekçe ile bozma kararına katılıyorum. 30.04.2015