Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/1265 K.2016/838

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 26.09.2011 tarihinde 2010/286 esas ve 2011/412 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 25.10.2013 tarihinde 2012/7794 esas ve 2013/9355 karar sayı ile hükmün Başkan vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; " Sanık ... hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonunda; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 26/09/2011 tarih, 2010/286 esas, 2011/412 karar sayılı hükmü ile sanık ...'ın TCK'nın 188/3, 43/1, 62, 52, 53 ve 63. maddeleri gereğince sonuç olarak 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 TL adli para cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Mahkeme tarafından verilen bu hüküm süresi içerisinde sanık müdafii tarafından temyiz edilip Cumhuriyet Başsavcılığımıza gelmiş ve 02.04.2012 tarihli tebliğname ile verilen hükmün onanması istenmiştir.

Yüksek 10.Ceza Dairesi yaptığı temyiz incelemesi sonunda; 25.10.2013 gün ve 2012/7794 esas, 2013/9355 karar sayılı ilamı ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.

Yüksek Daire'nin onama kararının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde değildir. "Gizli soruşturmacı" 5271 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 139. maddesi ile "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik"in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.(CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)

Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde su işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı sanık ...'den 27/10/2009 tarihinde 10 TL karşılığı 0,9 gram esrar yine sanıktan 09/11/2009 tarihinde 1,7 gram esrar almıştır. Gizli soruşturmacının sanıktan ilk uyuşturucu madde satın almasıyla sanıkların " satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir.

Buna rağmen görevlilerin sanığı yakalanmayıp eylemine devam imkanı sağlanarak gizli soruşturmacı tarafından tekrar uyuşturucu madde alınması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacının sanıktan esrar satın almasından sonra tekrar sanıktan esrar alması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde olmadığından yerel mahkeme kararının bozulması için itiraz etmek gerekmiştir." denilerek Dairemizin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bu sebeple bozulması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 01.10.2009 tarihinde, ... İlinde uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacılardan ikisinin 27.10.2009 tarihinde 10 TL verip sanıktan bir miktar esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir.

Bunun üzerine sanık yakalandığında ve karar alınarak gerekli arama yapılmış olsaydı kalan esrar da elde edilecekti. Buna rağmen gizli soruşturmacıların sanığı yakalamayıp 09.11.2009 tarihinde tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle "uyuşturucu maddeyi satışa arzetme" suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ KABULÜNE,

2- Dairemizin 25.10.2013 tarihli 2012/7794 esas ve 2013/9355 karar sayılı ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 01.10.2009 tarihinde iki görevlinin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 27.10.2009 tarihinde iki gizli soruşturmacının 10 TL karşılığında sanıktan 1,7 gram esrar aldıkları, aynı gizli soruşturmacıların 09.11.2009 tarihinde 10 TL karşılığında sanıktan tekrar 0,9 gram esrar aldıkları anlaşılmış olup, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın iki kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,