Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/2205 K.2016/1930

2- Sanık ... hakkında: İnfaz kurumuna uyuşturucu madde sokma Hüküm : Her iki sanık hakkında fikri içtima hükümleri gereğince uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Sanık ... hakkında fikri içtima hükümleri gereğince uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki sanık hakkında TCK'nın 35. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kaldığı süreye göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine,

B) Sanık ... hakkında fikri içtima hükümleri gereğince uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanık ...'a ulaşan bir kişinin verdiği esrarı Hazro Kapalı Ceza İnfaz Kurumu'nda tutuklu bulunan sanığa ulaştırmasını istediği, sanık ...'ın da aldığı esrarı çorabının içerisine saklayarak infaz kurumuna girdiği sırada yapılan aramada esrarın yakalandığı; sanığın bu esrarı başkasına vereceğine ya da kullanma dışında bir amaç için temin ettiğine ilişkin kuşkuyu aşan hiçbir delil bulunmadığı anlaşılmıştır.

TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçu ile aynı Kanun'un 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçunu ayıran unsur “sanığın amacıdır”. Sanığın amacı “kullanmak ise” 191. maddedeki suç, “satma, başkasına verme gibi kullanma dışında bir amacı varsa” 188. maddenin 3. fıkrasındaki suç oluşur. Bu bağlamda, sanığın kullanmak istediği uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi temin etmesi için bir başkasını azmettirmesi durumu değiştirmez; bu durumda, temin eden 188. maddenin 3. fıkrasındaki suçu, kullanma amacında olan sanık ise TCK'nın 191. maddesindeki suçu işlemiş olur.

Sanığın isteği üzerine ve sanık adına bir başkası uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi aldığı anda, sanık yönünden “satın alma, kabul etme veya bulundurma” fiili “tamamlanmış” olur.

Somut olayda, suç konusu esrarı kullanma dışında bir amaçla temin ettiğine ve bulundurduğuna ilişkin delil bulunmaması nedeniyle, sanığın fiili “kullanmak için uyuşturucu maddeyi kabul etme ve bulundurma” suçunu oluşturmaktadır. Sanık ... tarafından esrarın alınmasından itibaren sanığın belirtilen suçu tamamlanmıştır.

Sanığın fiili aynı zamanda TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma” suçunu da oluşturmaktadır. Ancak uyuşturucu madde sanığa teslim edilmeden ele geçirildiği için, belirtilen suç “teşebbüs” aşamasında kalmıştır.

TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde, 1. fıkradaki suçun konusunu oluşturan eşyanın temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması halinde, fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür.

Belirtilen durumlar dikkate alınarak; sanık hakkında tamamlanmış “kullanmak için uyuşturucu madde kabul etme ve bulundurma” suçu ile teşebbüs aşamasında kalan “ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma” suçundan ayrı ayrı uygulama yapılarak sonuç cezaların bulunması; daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek ceza TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi gereğince yarı oranında artırılarak sonuç cezanın saptanması ve böylece bu suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeden, TCK'nın 38. maddesinin 1. fıkrası delaletiyle TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına,