Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2016/2757 K.2016/2980

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

I) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 22.08.2012 tarihinde 2012/276 esas ve 2012/319 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 08/04/2014 tarihinde 2013/2594 esas ve 2014/2445 karar sayı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

II) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; "... 3 üncü Ağır Ceza Mahkemesi, 22.8.2012 gün ve 276-319 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, sanık ...'nın 5237 Syl. TCK 188/3, 43/1, 62/1, 52, 53, 54/4, 58/6, 63 üncü maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 TL adli para cezası ile tecziyesine karar vermiştir.

5237 sayılı TCK'nın 43 üncü maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde değildir.

Şöyleki; esas olan gizli soruşturmacı görevlinin, bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Somut olayda gizli soruşturmacı 26.4.2012 tarihinde sanıktan esrar almıştır. Böylece satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu belirlenmiş ve delil elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp, 23.5.2012 ve 3.6.2012 tarihlerinde tekrar uyuşturucu madde alması gereksizdir. Gizli soruşturmacı tarafından sanıktan yeniden uyuşturucu maddeler alınması, ayrıca suç

oluşturmamalıdır. Bu sebeple, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmemelidir." denilerek Dairemizin düzeltilerek onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bu sebeple bozulması istenilmiştir.

III) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nce 04/04/2012 tarihinde, ..... ve ... Mahallelerinde uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmiştir. Gizli soruşturmacılardan dördü 26/04/2012 tarihinde 20 TL verip sanıktan 2 paketçik esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

Aynı gizli soruşturmacılar 23/05/2012 ve 03/06/2012 tarihlerinde 20'şer TL karşılığında sanıktan iki paketçik esrar almışlardır. Gizli soruşturmacıların 26/04/2012 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu ve zincirleme suçun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

A) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İTİRAZININ KABULÜNE,

B) Dairemizin 08/04/2014 tarihli 2013/2594 esas ve 2014/2445 karar sayılı ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin DÜZELTİLEREK ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

C) Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- .... Sulh Ceza Mahkemesi'nce 04/04/2012 tarihinde yedi görevlinin "alıcı görevli" olarak görevlendirilmesi kararı uyarınca 26/04/2012 tarihinde dört alıcı görevlinin 20 TL karşılığında sanıktan 2 paketçik esrar aldıkları, aynı alıcı görevlilerin 23/05/2012 ve 03/06/2012 tarihlerinde 20'şer TL karşılığında sanıktan birer paketçik daha esrar aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın üç kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,