Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2017/6239 K.2020/8284

Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1) Gerekçeli kararın başlığında, suç tarihlerinin "19/01/2013, 24/01/2013, 29/01/2013" yerine, "19/01/2013" olarak gösterilmesi,

2) UYAP ve fiziki dosya üzerinden yapılan incelemede, 29/01/2013 tarihli olaya ilişkin "güven alım tutanağının" dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla, söz konusu tutanağın aslı veya denetime olanak verecek şekilde onaylı sureti dosya içerisine konulmadan, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi,

3) Kovuşturma aşamasında, 5395 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca sanık ...’in bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren sosyal inceleme raporu alınmaması ve alınmama gerekçesinin hükümde gösterilmemesi,

4) Dosya kapsamına göre, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

a)Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanıkların aşamalardaki savunmaları da dikkate alınarak haklarında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b)Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar, kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi iseler, tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulması; adli kolluk görevlisi olmadıklarının tespiti halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek, sanıkların aşamalardaki savunmaları da dikkate alınarak haklarında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması,

5)UYAP üzerinden yapılan incelemede, sanık ... hakkında, "04/06/2012, 06/06/2012 , 07/06/2012, 25/06/2012 ve 01/07/2012" tarihli eylemleri nedeniyle Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 10/05/2013 tarihli iddianamesi ile açılan kamu davasında, Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18/12/2017 tarihli, 2017/429 esas ve 2017/514 karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 188/3, 31/3, 62, 52. maddeleri uyarınca verilen 3 yıl 4 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasına ilişkin hükmün temyiz edilmesi sonucu Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi'nin 24/09/2019 tarih, 2018/3677 esas ve 2019/4763 sayılı kararı ile onandığı;

temyize konu dosyada ise sanığın işlediği iddia edilen 24/01/2013 ve 29/01/2013 tarihli eylemlerinden ötürü, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24/12/2013 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı, suç tarihleri ve iddianame tarihlerine göre hukuki kesintinin bulunmadığı anlaşılmakla, belirtilen dosyanın aslı veya onaylı örneği de bu dosya içine konularak incelenip, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda;

ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesi gereğince artırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunması", aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

6)Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca ele geçen uyuşturucu maddelerin tamamının analizlerde kullanıldığı ve tanık numune de alınmadığı, dolayısıyla müsadere talebinin konusuz kaldığı gözetilmeden, uyuşturucu maddelerin müsaderesine karar verilmesi,

7)Kabule göre de;

a)Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu, ilk alımdan sonraki alımların ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satım" söz konusu olmadığı, eylemlerin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanıkların birden fazla kez uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek, haklarında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b)Hükümden sonra 24/11/2015 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile TCK’nın 53/3. fıkrasında yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıklar Ramazan ve Talib’in durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,