Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2017/7544 K.2018/2825

b) Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma(sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında)

c) Suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma (sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında)

d) Suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma (sanık ... hakkında)

e) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma(sanıklar ..., ... ve ... hakkında )

Hükümler : 1) Mahkûmiyet:

a) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan

b) Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan

2) Beraat:

a) Sanıklar ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan

b) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan

3) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (sanıklar ..., ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan)

Temyiz incelemesi, yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafii gelmeyen sanık ...; sanıklar ..., ... ve ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin hükmolunan cezaların süresine göre, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesinin 1. fıkrası ile 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi gereğince reddine karar verilerek sanıklar ..., ... ve ... ile diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık ... yönünden iddianamede TCK'nın 220/2 maddesi sevk maddesi olarak belirtildiğinden suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan mahkemesince karar verilmesi mümkün görülmüştür.

A- Her ne kadar tebliğnemede görüş bildirilmiş ise de; sanıklar ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan, sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat hükümleri yönünden temyiz talebi bulunmadığından; sanıklar ..., ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları yönünden kanun yolu talebi bulunmadığından inceleme dışında tutulmuştur.

B- Sanık ... hakkında zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanık müdafii tarafından hüküm temyiz edilmiş ise de; sanığın ceza infaz kurumundan gönderdiği 29/03/2017, 12.04.2017, 29.05.2017, 14.06.2017, 21.08.2017 tarihli dilekçelerindeki "dosyanın ve cezanın onanması" isteği vazgeçme niteliğinde olduğundan, temyiz isteğinden vazgeçme nedeniyle, hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oybirliğiyle,

C- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan; sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerini iptal eden Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 sayılı kararının sanıklar ..., ... ve ... yönünden infaz aşamasında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanıklar ..., ... ve ... yönünden oybirliğiyle, sanık ... hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yönünden Üye ...’ün karşıoyu ve oy çokluğuyla,

D- Sanık ... hakkında zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın 29.03.2013 tarihinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı dava açılan ... ve ...’e uyuşturucu madde sattığına ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 188/4. maddesi ile de uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

2- Kabule göre; sanık hakkında TCK’nın 188/3-4. maddeleri gereğince belirlenen 9 yıl hapis ve 180 gün adli parasının, aynı Kanun’un 43/1. maddesi gereğince ½ oranında artırılıp, 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 10 yıl 3 ay hapis ve 225 gün adli para cezası yerine; TCK’nın 43. maddesi gereğince yapılan artırımın aynı Kanun’un 188/3. maddesi gereğince belirlenen temel ceza üzerinden uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması.

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine ve tutuklu kaldığı süreye göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde, serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına, Üye ...’ün TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yönünden ek gerekçesi ve oybirliğiyle,

E- Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Sanığın, 01.04.2014 de hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı dava açılan ...’a uyuşturucu madde sattığına ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanık hakkında zincirleme suça ilişkin TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması yerinde ise de; sanığın 09.03.2014 tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmaktan ayrı dava açılan ...’e uyuşturucu madde sattığına ilişkin, tanık ...’in aşamalarda değişen soyut beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden sanığın bu eylemden de beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı olduğundan, Cumhuriyet savcısının 01.04.2014 tarihli suça yönelik temyiz itirazlarının reddi ile sanık müdafiinin temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre mahkemenin 25.12.2014 tarihli oturumunda sanık hakkında yurt dışı çıkış yasağı konulmak ve her hafta cuma günü 08.00 ila 18.00 saatleri arasında oturduğu veya çalıştığı yere en yakın karakola başvurup imza atmak suretiyle adli kontrol altına alınmasına şeklinde verilen adli kontrol tedbirleri ile 02.06.2015 tarihli oturumda,

sanık hakkındaki adli kontrol tedbirlerinin yurt dışına çıkış yasağı ve cuma günleri 08:00 – 20:00 saatleri arasında bildireceği adrese en yakın karakola imza atmak suretiyle devamına, dair verilen adli kontrol tedbirlerinin kaldırılmasına, bu konuda ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına, oybirliğiyle, 22.03.2018 tarihinde karar verildi.

EK GEREKÇE ve KARŞI OY (Sanık ... hakkında karşı oy, sanık ... hakkında ek gerekçe)

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK'nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.

Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyim.

Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.

Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.