Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/17008 K.2022/786

2- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 04.09.2020 tarihli 2020/1681 esas ve 2020/2250 karar a- Sanıklar ..., hakkında istinaf başvurusunun esastan reddi, b- Sanık ... hakkında istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi, 3- Bozma ilamı: Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 10.03.2021 tarihli 2020/22543 esas ve 2021/3313 sayılı kararı 4- Bozmaya uyularak mahkûmiyet: İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün temyiz incelemesi sonucu bozularak, ilk derece mahkemesine gönderilmesi üzerine, bozmaya uyularak verilen hükümler, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A- Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Bozmaya uyulduğu, 5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ... müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede,

Sanık hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık ... hakkındaki tahliye isteğinin reddine,

B- Sanıklar ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 696 sayılı KHK'nın 100. maddesi ve 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

5275 sayılı Yasa'nın 108/3. maddesinde ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda hükümlünün koşullu salıvermeden yararlanamayacağı hususu düzenlenmiş olup, mahkemece sanık ... hakkında tekerrür uygulamasına esas alınan ilamda 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulandığı ve bu nedenle sanığın ikinci kez mükerrir olduğu anlaşıldığı halde cezanın ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozmaya uyulduğu, CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede,

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri ve aşağıda belirtilenin dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanması için müşterek faillerin "aynı yönde" hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç sanığın da iradelerinin birleşmesi gerektiği; somut olayda, sanıklar ...’in olayda ele geçen uyuşturucu maddeleri kendi nam ve hesaplarına ticari amaçla birlikte temin ettikleri ve aynı yönde hareket ettikleri sabit ise de, araç sahibi olan sanık ...’ın,

diğer sanıklar ...’in üzerlerinde bulundurdukları uyuşturucu maddeler üzerinde herhangi bir hakimiyeti ve ortaklığı olmaksızın uyuşturucu madde alacaklarını bilerek masraflarının karşılanması şartı ile onları uyuşturucu maddeleri alacakları yere götürüp getirmek için olaya karıştığı, amacının farklı olduğu anlaşılmakla, sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca belirlenen ceza üzerinden TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, Tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklama tarihine göre sanık ... hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, 24/01/2022 tarihinde sanık ... hakkında üye ...'in değişik gerekçesi ve oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Sanık ... kendisine ait araçla, ticari amaçla uyuşturucu madde satın almak isteyen diğer sanıklar ... ve ...’ı İzmir’den İstanbul’a götürmüş; İstanbul’da diğer sanık ... ile birlikte yanına gittikleri satıcı şahıstan kendi nam ve hesaplarına uyuşturucu madde satın alan ..., ...’ın aracıyla İzmir’e dönüş yaptıklarında polis tarafından durdurulmuş ve yapılan aramada, anal bölgelerine gizlemiş oldukları uyuşturucu madde ile yakalanmışlardır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.11.2017 tarih ve 2017/479 sayılı kararında belirtildiği üzere, “Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır.” Aracının bagajında veya başka bir yerinde uyuşturucu madde ele geçmeyen sanık ..., somut olayda maliki ya da zilyedi bulunduğu uyuşturucu maddeyi taşıyan kişi olmadığından, “nakleden” konumunda değildir.

Suç konusu uyuşturucu maddenin satın alınmasına bizzat katılmadığı ve bu maddeye ortak olmadığı da anlaşılan sanık ...’ın eylemi, uyuşturucu madde satın almak üzere İstanbul’a giden ve ticari amaçla satın aldıkları uyuşturucu maddeyi üzerlerinde taşıyan diğer sanıkları, masraflarının karşılanması kaydıyla, kendi aracıyla İstanbul’a götürüp getirmekten ibarettir.

Sanık ...’ın işlenen fiil üzerinde ortak hâkimiyeti bulunmadığından “müşterek fail” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Sanığın eylemi, diğer sanıkların TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen “satın alma ve nakletme” seçimlik hareketlerini gerçekleştirmek suretiyle icra ettikleri uyuşturucu madde ticareti suçunun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak mahiyetinde olup, davaya konu olayda “yardım eden” konumunda olduğu anlaşılan sanığın, TCK’nın 188/3 ve 39/1-2(c) maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; sanık ... hakkındaki İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.07.2021 tarih ve 2021/264 karar sayılı hükmünün, “Sanık ...’ün TCK’nın 188/3, 39/1-2(c) maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, TCK’nın 188/3-5. fıkraları uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, ağır ceza mahkemesi hükmünün “TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca belirlenen ceza üzerinden TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla cezaya hükmedilmesi” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne, değişik gerekçeyle iştirak etmiyorum. 24.01.2022