Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/19920 K.2022/8406

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dairemizin 23.09.2020 gün - 2019/6232 esas ve 2020/4196 karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonrası kurulan hükmün incelenmesinde:

1-Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere. Kolluk görevlilerinin yaptığı araştırmada ..., Mehmet Soyman ve Ömer Faruk Erol isimli şahısların 01 RU 447 plaka sayılı araçla Adana iline giderek eroin getirecekleri ve Kozan ilçesinde satacaklarına dair duyumlar alınması üzerine söz konusu aracın ilçe girişinde durdurulduğu ve Kozan Sulh Ceza Hakimliği'nin 21/11/2014 tarihli ve 2014/2014 D.

İş numaralı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada aracın şoför koltuğunun altında sigara jelatinin içinde net 0,48 gram eroin ele geçirildiği olayda, dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak.

CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanık hakkında 21/12/2014 tarihli eylem nedeniyle, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği, bu 27.01.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa 06.02.2015 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın 26.05.2015 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eyleminin 27.01.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleştikten sonra gerçekleştiği ancak;

dosya arasında bulunan 26.05.2015 tarihli eyleme ilişkin Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı’nca düzenlenen 12.06.2015 tarihli ve 2438 sayılı raporda sanığın kanında, Klonazepam ve 7-Aminoklonazepam bulunduğu, idrarda, 7-Aminoklonazepam bulunduğunun tespit edildiği,

"klonazepam" isimli maddenin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkında Kanun'da, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun'da, uyuşturucu maddelere dair 1961 sayılı Tek Sözleşmesinin 1 ve 2 numaralı cetvellerinde, 2313 ve 3298 sayılı Kanun'ların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında sayılan uyuşturucu ve uyarıcı maddeler arasında yer almaması nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen suç saklı kalmak üzere, bu maddenin

"kullanılmasının" suç oluşturmayacağı anlaşılmakla, 26.05.2015 tarihli eylem TCK’nın 191/4. maddesi gereğince ihlal olarak nitelendirilemeyeceğinden, sanık hakkında 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 191/4. maddesindeki kamu davasının açılması şartlarının gerçekleşmemesi nedeniyle kamu davasının durmasına karar verilmesi ve kararın infazının devamı için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre;

3- Sanık hakkında 21/12/2014 tarihli eylem nedeniyle, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği, bu 27.01.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa 06.02.2015 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği, 26.05.2015 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi TCK’nın 191/4. maddesi gereğince ihlal olarak kabul edilerek 27.01.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak 03.07.2015 tarihli iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı,

Sanık hakkında 09.03.2014 tarihli eylemi nedeniyle, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği, bu 14.11.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının olay tarihinde yaşı küçük sanığın müdafii yerine 08.01.2015 tarihinde sanığın annesine tebliğ edildiği dolayısıyla tebliğin usulsüz olduğu,

26.05.2015 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi TCK’nın 191/4. maddesi gereğince ihlal olarak kabul edilerek 14.11.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak 03.07.2015 tarihli iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı ve Kozan 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin (Çocuk Mahkemesi sıfatıyla) 02.11.2015 tarih 2015/615 esas ve 2015/678 sayılı kararı ile TCK’nın 191/1, 191/4-c, 191/5, 31/3, ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde, suç tarihi itibarıyla, 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 191. maddesine göre “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verildiği ve kararın kesinleştiği,

21.12.2014 tarihli eylemin 14.11.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden işlendiği dolayısıyla 09.03.2014 ve 21.12.2014 tarihli eylemlerin tek suç olması, 26.05.2015 tarihli eylemin de ihlal kabul edilmesi nedeniyle sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilerek karardan bir suretin 09.03.2014 tarihli eyleme ilişkin 2015/615 esas sayılı dosya arasına gönderilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması,

4- Suç tarihi olan 21.12.2014 tarihinden önce 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile ceza miktarının artırılarak “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olarak düzenlendiği gözetilmeden suç tarihinden önce yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesi uyarınca temel cezanın 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

5- Bozma öncesi verilen hükümde, sanık hakkında sonuç ceza olarak 6000 TL adli para cezasına karar verildiği ve bu kararın sadece sanık tarafından temyiz edildiğinin anlaşılması karşısında; sanığın kazanılmış hakkı korunmadan sonuç ceza olarak 1 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmesi,

6- Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunelerin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,