Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/4818 K.2023/446

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.01.2020 tarihli ve 2018/400 Esas, 2020/7 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 13 yıl 9 ay hapis ve 27.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmiştir.

B.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 28.12.2020 tarihli ve 2020/2186 Esas, 2020/1239 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusuna ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası,

53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğunun uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerektiğine, 2. Eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına, 3. Aramanın hukuka aykırı olduğuna, 4. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına, 5. Parmak izi incelemesi yapılmaması ve tanık E.’ın dinlenmemesi sebebiyle eksik inceleme yapıldığına, 6. Adli para cezasının kanun ile öngörülenden fazla hesaplandığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İhbar üzerine ihbara konu yere gidildiğinde, uyuşturucu kullandığı bilinen 3 şahsın takibe alındığı, bu şahısların yanına sanık ...'in geldiği ve 2 şahıstan para alarak inşaat halindeki binaya girdiği, kısa bir süre sonra binadan çıktığı, sanık ...'in cebinden çıkardığı uyuşturucu madde olduğu düşünülen maddeleri verdiği ve bu durumun uzaktan olayları izlemekte olan kolluk görevlileri tarafından net bir şekilde görüldüğü, sanık ...'de yapılan arama sonucu; üzerinden 5 adet fişek 9.63 gram gelen eroin içeren uyuşturucu madde ele geçirilen olayda;

yapılan ihbarın içeriği, olay ile ilgili düzenlenen tutanak, tutanağı doğrulayan yeminli tutanak mümzisi tanık ifadeleri, ele geçen uyuşturucu maddelerin satışa hazır vaziyette fişek haline getirilmiş oluşları, uyuşturucu alışverişinin tutanak mümzilerince görülüşü, sanığın aşamalarda verdiği çelişkili savunmaları, uyuşturucunun türü, satış yapılan yerin konumu nazara alınarak uyuşturucu madde ticareti yaptığı sabit görüldüğü gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin olayın gerçekleşme şekline ilişkin kabul ve değerlendirmesinin yerinde olduğu kanaati ile olay yerinin ... İlköğretim Okuluna 257 metre mesafede ve ... Tayyip Erdoğan Parkına 145 metre mesafede olduğunun tespit edildiği, okulun uyuşturucu maddenin satıldığı yere 200 metreden uzakta bulunuyor olması, parkların ise 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde sayılan tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerden olmaması nedeniyle, dosya kapsamına göre 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulama koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Fiziki takip sırasında yakalanamayan kişiler ile alışveriş yaptığı görülen sanığın üzerinden 5 fişek halinde net 8.5 gram eroin içeren madde ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın üzerinden uyuşturucu madde ele geçirilmesi, alışveriş yaptığının görülmesi ve tutanak tanıkları tarafından tutanağın doğrulanması, kullanma dışında bir amaç için uyuşturucu maddenin bulundurulması halinde suçun tamamlanması nedeniyle teşebbüs hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmaması,

suç tarihi itibari ile suç için öngörülen adli para cezasının alt sınırından tayin edilmesi nedeniyle adli para cezasının kanunda öngörülen cezadan fazla olduğuna ilişkin temyiz nedeninin yerinde olmaması, uyuşturucu maddenin sanığın üzerinden ele geçmesi nedeniyle parmak izi incelemesi yaptırılmamasının ve tanık E.'ın kimliğini bilmediği kişiden uyuşturucu madde almaya geldiğinde polislerin orada olduğunu

beyan etmesi nedeni ile olay hakkında bilgisinin bulunmaması ve kovuşturma aşamasında dinlenmemesinin sonuca etkili görülmemesi, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla sanığın üzerinde yoklama biçiminde kontrol gerçekleştirildiğinde, pantolonun sağ ön cebinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği,

belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanığın kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle görevlilerce sanığın üzerinde gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, görevlilerce sanığın üzerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı ve gerçekleştirilen kontrolün haklı ve ölçülü olduğu, ayrıca Bölge Adliye Mahkemesince dosyaya getirtilen önleme arama kararının bulunduğu anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında açıklanan gerekçeler tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak,

sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 28.12.2020 tarihli ve 2020/2186 Esas, 2020/1239 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,