Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/8791 K.2023/1163

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2020 tarihli ve 2020/286 Esas, 2020/266 sayılı kararı ile

sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 18 yıl hapis ve 60.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 03.02.2021 tarihli ve 2021/189 Esas, 2021/408 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan, re'sen de istinafa tabi olan hükümdeki hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına, 2. Sanık hakkında iyi hal indiriminin uygulanması gerektiğine, 3. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına, 4. Delillerin mahkûmiyet için yeterli olmadığına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Olay tarihinde şüphe üzerine durdurulan araçtan inen sanığın yapılan kaba üst yoklaması sırasında, bir fişek daralı 4 gram sentetik uyuşturucu ile iki fişek daralı 0,75 gram metamfetamin içeren suça konu maddelerin ele geçirildiği, yine sanığın oturduğu koltuğun önündeki paspas üzerinde şeffat poşette daralı 435 gram sentetik içeren uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ele geçen maddelerin miktarı, niteliği ve sanık savunmaları nazara alındığı gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkındaki ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği hususunun ihtar edilmemesi eleştirilip, İlk Derece Mahkemesi hükmüne, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği hususu eklenip hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesinin, suçun vasfına, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin sanık hakkında uygulanmamasına, delillerin hukuka uygun olarak toplandığına ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 03.02.2021 tarihli ve 2021/189 Esas, 2021/408 sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,16.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Kolluk görevlilerinin kimlik kontrolü uygulaması kapsamında yapmış oldukları denetimler sırasında, sanığın da içerisinde bulunduğu aracı durdurdukları, sanığın kaba üst yoklamasında, pantolonunun çakmak cebi tabir edilen kısmında farkedilen ve ne olduğunun sorulması üzerine,

sanık tarafından teslim edilen, kilitli naylon poşet içerisinde daralı 4.4 gram gelen maddenin (kriminal raporuna göre uyuşturucu maddelerden sentetik kannabinoidler grubunda yer alan 5CL-ADB-A etken maddesini içerir), yine kilitli naylon poşet içerisinde, alüminyum folyoya sarılı daralı I gram gelen maddenin (kriminal raporuna göre uyuşturucu maddelerden METAMFETAMİN etken maddesini içerir) ele geçirildiği, sonrasında kolluk görevlilerince sanığın içerisinde bulunduğu araçta, oturduğu ön yolcu koltuğu paspas kısmında bulunan bez torbanın açıldığı, içerisinde plastik poşet görüldüğü,

bu poşet içerisindeki kağıt paketin açılmasıyla da daralı 436.2 gram gelen maddenin (kriminal raporuna göre uyuşturucu maddelerden sentetik kannabinoidler grubunda yer alan 5CL-ADB-A etken maddesini içerir) ele geçirildiği kabul edilen olayda;

Araçta, ön yolcu koltuğu paspas kısmında, kağıda sarılarak şeffaf naylon poşete, akabinde de dışını göstermeyen bez torba içerisine konulmuş vaziyette bulunan, dışarıdan bakıldığında ne olduğu belli olmayan uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi adli arama kararı ile mümkünken, adli arama kararı gerektiren bu olayda önleme araması kararı dahi yokken kolluk tarafından yapılan arama da ele geçirilmesi hukuka aykırı, bu arama sonucu bulunan deliller de "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" deliller olacağından, Anayasa'mn 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin I. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Olayımızın başlangıcı, kolluk tarafından kimlik kontrolü ve dolayısıyla aranan kişilerin yakalanması, suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi iken, sanığın kaba üst yoklaması sonrası, çakmak cebince bulunan ve miktar itibariyle kullanma sınırlarında kalan uyuşturucu maddeleri sanığın kendiliğinden teslim etmesi ile adli soruşturma halini almış. CMK'nın 116. maddesinde düzenlendiği üzere "makul şüphe" oluşmuştur. Bu andan itibaren adli soruşturma ve dolayısıyla CMK'nın kuralları uygulanması gerekecek, arama işlemi CMK'nın 116. - 119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilecektir.

Açıklanan nedenlerle; bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı araç içerisindeki arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, mevcut

haliyle sanık hakkında üzerinde ele geçirilen ve miktar itibariyle kullanma sınırlarında kalan uyuşturucu maddeler nazara alınarak, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırma yoluna gidilebilmesi için bozma kararı verilmesi gerekirken; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin esastan reddine yönelik Sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 16.02.2023