Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/8925 K.2021/7939

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında; Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.06.2017 tarihli 2016/322 esas ve 2017/231 sayılı kararı ile TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 43/1, 62/1, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 3.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hüküm süresi içerisinde sanık ve müdafii tarafından istinaf edildiğinden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.03.2018 tarihli 2017/1143 esas ve 2018/241 sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 28.11.2018 tarihli 2018/3326 esas ve 2019/8466 sayılı kararı ile;

"1- Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın olay günü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan ...'a suç konusu eroini sattığı sabit ise de; bu olayın akabinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan ..., ... ve ... ile beraber bulundukları araç ile üzerinde ele geçirilen suç konusu maddeyi ise adı geçenlere henüz satmadığı aşamada görevlilerce yakalandığının anlaşılması karşısında söz konusu maddenin ...'a satılan eroinin devamı niteliğinde olduğunun ve ayrıca suç oluşturmayacağının kabulü gerektiğinden, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayini,

2- 1 nolu bozma nedenine göre; sanığın, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan ...'a uyuşturucu madde sattığı yerin TCK'nın 188/4-b kapsamındaki yerlerden olup olmadığı konusunda tespit yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi," nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozmaya uyan Ankara Bölge Adliye

Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli 2018/2238 esas ve 2019/150 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak sanığın TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.07.2020 tarihli 2020/615 esas ve 2020/2902 sayılı kararıyla temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/04/2021 tarih KD-2021/42580 sayılı yazılarıyla; İtirazımızın özü; sanık ... hakkında TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen artırım nedeninin uygulanamayacağı, buna bağlı olarak sanık hakkındaki temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçenin kanuna uygun olmadığı ve hüküm fıkrasının TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca temel cezadan yarı oranında artırım yapılmasına ilişkin bölümündeki (b) bendinin uygulanmasına ilişkin ibarenin çıkarılması gerektiğine ilişkindir.

Dosya kapsamına göre; suç tarihinde kolluk görevlilerince sanık ...'in 06 ARB 07 plakalı araçla Örnek Mahallesi civarında kullanıcı şahıslara uyuşturucu madde sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiğinde, sanığın aracının park hâlinde olduğunun görüldüğü, görevlilerce takibe alındığı, Altındağ Caddesi üzerinde araca binen tanık ...'ın ön koltuğa oturduğu, tanık Oğulcan'ın sanık ...'den kullanmak için eroin satın aldıktan sonra araçtan indiği ve sanıktan aldığı 0,019 gram eroin ile yakalandığı,

bir süre sonra kolluk görevlilerince sanığın kullandığı araca ..., Tayfun Oruç ve ...'nın bindiğinin görülmesi üzerine takibe alındığı, sanığın aracını park etmesi üzerine araçta bulunan diğer şahıslarla birlikte yakalandığı, sanık ...'nin üzerinde 0,034 gram eroin ve kullandığı aracın şoför koltuğunun arasında 0,069 gram eroin ele geçirildiği, tanıklar ..., Tayfun Oruç ve ...'nın uyuşturucu madde satın almak için araca binmelerine rağmen kolluk görevlilerinin müdahalesi nedeniyle uyuşturucu madde satın alamadıklarından üzerlerinde suç unsuru ele geçirilmediği anlaşılmıştır.

Yüksek Dairenizin 07.07.2020 tarihli temyiz isteminin esastan reddi kararına konu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli hükmünün gerekçe kısmında.

"Sanığın olay günü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan ...'a suç konusu eroini sattığı ve suç konusu yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olması nedeniyle takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesine", hüküm fıkrasında ise "Suçun işleniş biçimi ile iki nitelikli halin bulunması,

suç konusunun önem ve değeri nazara alınarak" şeklindeki gerekçeyle sanık hakkındaki temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmış, yine "suçun işlendiği yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olduğu" gerekçesiyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uygulanmıştır.

Suç tarihi itibarıyla TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası;

"(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olup inceleme konusu olayda, uyuşturucu madde ticaretine konu maddenin "eroin" olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanma koşullarının oluştuğu hususunda tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan .

araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da; uyuşturucu madde satışının araç içerisinde gerçekleşmiş olması hâlinde TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanamayacağı yönündedir.

Belirtilen nedenlerle, sanık hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetildiğinde; öncelikle sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilen "suç konusu yerin umuma açık ibadethaneye uzaklığının 200 metrenin altında olması", "Suçun işleniş biçimi ile iki nitelikli halin bulunması" hâlinin dosya kapsamına uygun olmaması,

yine ele geçen eroin miktarının toplam net 0,122 gramdan ibaret olması ve suç konusu eroin olduğundan temel cezadan TCK'nın 188/4-a maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılması nedeniyle mükerrer değerlendirme yasağı gözetildiğinde "suç konusunun önem ve değeri" kıstasının da temel cezada alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanık hakkında temel ceza belirlenirken gösterilen gerekçenin dosya kapsamına uygun bulunmayıp kanuni ve yeterli olmadığı,

öte yandan sanık hakkındaki temel cezanın yarı oranında artırılmasına ilişkin kanun maddesi olarak sadece TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin gösterilmesi mümkün olup aynı fıkranın (b) bendinin gösterilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.02.2019 tarihli hükmünün, sanık hakkındaki temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak "12 yıl hapis ve 120 gün adli para cezası" olarak belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin dosya kapsamına ve kanuna uygun olmayıp yetersiz olması ve temel cezadan TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapılırken sadece aynı fıkranın (a) bendinin gösterilmesi gerekirken uygulanma olanağı bulunmadığı hâlde (b) bendinin de gösterilmesi nedenleriyle usul ve kanuna aykırı olduğu değerlendirilmekle, kararının bozulması gerektiği kanaatiyle Yüksek Dairenizin temyiz isteminin esastan reddi kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklinde sanık lehine itiraz edilmiştir:

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Dosya kapsamına göre; sanık ...'in 06 ARB 07 plakalı araçla uyuşturucu madde sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesi üzerine belirtilen yere gidildiğinde, sanığın aracının park hâlinde olduğunun görüldüğü, görevlilerce takibe alındığı, Altındağ Caddesi üzerinde araca binen tanık ...'ın ön koltuğa oturduğu, tanık Oğulcan'ın sanık ...'den kullanmak için eroin satın aldıktan sonra araçtan indiği ve usulüne uygun yapılan aramada sanıktan aldığı 0,016 gram eroin ile yakalandığı,

yine sanık ...'nin üzerinde 0,029 gram eroin ve kullandığı aracın şoför koltuğunun arasında 0,059 gram eroin ele geçirildiği olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmadığı,

yine bu gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 188/4 "a" ve "b" fıkralarının birlikte uygulanarak temel cezanın fazla tayin edilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden, sanık hakkındaki itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1-Yerinde görülen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Dairemizin 07/07/2020 tarih, 2020/615 esas ve 2020/2902 sayılı temyiz isteminin esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın ./..

289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Dosya kapsamına göre, sanığın kullanıcı tanık ...'a uyuşturucu maddeyi araç içerisinde verdiği anlaşıldığından; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, dolayısı ile TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında hükmedilen temel ceza üzerinden TCK’nın 188/4-b maddesi uyarınca artırım yapılması ve TCK’nın 61. maddesi uyarınca “birden fazla nitelikli halin bulunması” gerekçesiyle sanık hakkındaki temel cezanın aşağı hadden uzaklaşılarak belirlenmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13/02/2019 tarih, 2018/2238 esas ve 2019/150 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmesine, 22/06/2021 tarihinde Üye ... ve Üye ...'in ek değişik gerekçeleriyle oy birliği ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, bu sebeple dosyamızda TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı şeklindeki çoğunluk gerekçesine katılmamakla beraber, sanığın kullanıcı tanık ...'a uyuşturucu maddeyi araç içerisinde verme şeklinde gerçekleşen eyleminin subut bulduğu, ancak dosya kapsamına göre; araç içerisinde gerçekleşen bu eylemin TCK'nın 188/4-b kapsamında olan yerlere 200 metreden yakın mesafede gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilememesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmayacağı kanaatiyle, çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne bu yönüyle iştirak ediyoruz.