Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/12804 K.2022/12031

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Sanık ...’nın, Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 tarih, 2008/222 esas ve 2008/253 sayılı dosyasında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan TCK’nın 188/3, 192/3, 62, 52, 53, 58, 63, 54 üncü maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis 1.000 TL adli para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu karara karşı süresi içinde sanık ... müdafii tarafından temyiz talebinde bulunulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma düşünceli tebliğnamesi ile dosya Dairemize gönderilmiştir. Dairemizce 18.01.2010 tarihinde, 2009/7192 esas ve 2010/236 karar sayı ile düzeltilerek onama kararı verilmiştir Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin düzeltilerek onama kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında;

“İtiraza konu uyuşmazlık, sanık hakkında 5237 sayılı TCK 58. maddesi uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

Sanık 9.9.2008 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlemiş, beyanı ile suç ortağını ortaya çıkarmıştır. Suç sabit olup, 5237 sayılı TCK 188/3 ve 192/3. maddelerinin tatbiki doğrudur.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK 58. maddesinin tatbikine, Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.12.2007 gün ve 2005/844 - 2007/1654 sayılı ilamı esas alınmıştır. 1.10.2003 tarihli suça ilişkin, 765 sayılı TCK 491/3, 522 ve 647 Syl. Y. 4 üncü maddesi uygulanarak, 1.080. YTL adli para cezasına hükmedilmiş, kararın kesin olduğu açıklanmıştır.

Mahkemenin açıkladığı karar, 765 sayılı TCK uygulanarak hapisten çevrili olarak verilen para cezasına ilişkin olup, 647 Syl. K. 4 üncü maddesindeki düzenlemeye göre kesin nitelikte olmadığı gibi, 5271 sayılı CMK 223. maddesinde sayılan hükümlerden olup temyiz kanun yoluna tabidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.07.2009 tarih ve 2009/7-133-2009/204 sayılı kararında, “Yasayolunun yanlış gösterilmiş olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkını” düzenleyen 6. maddesi ile bu hakkın kapsamına yeni bir yorum getiren, Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokolün 2. maddesine, 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 40/2. maddesine ve 5271 sayılı CYY’nın 34/2, 231/2 ile 232/6. maddelerine açıkça aykırılık oluşturduğundan, belirtilen durumun 5271 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni sayılması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.” demektedir.

Yerel Mahkeme kararında, kanun yolunun hiç olmadığı belirtilmiştir.

Bu durumun 5271 sayılı CMK 40 ıncı maddesindeki açık düzenleme uyarınca, eski hale getirme nedenini oluşturduğu kabul edilip, bu yola başvurabilmesinin sağlanması açısından yeterli meşruhatlı duyuru ile sanık bilgilendirilmelidir. Kanunyolu bildiriminin usulüne uygun yapılmadığı bu durumda hükmün kesinleşmediği kabul edilip, kesinleşmeyen hükme dayalı uygulama yapılmamalıdır.

Ayrıca, 9.9.2008 tarihli uyuşturucu madde suçuna ait hükmün kurulduğu tarihte, sanığın sabıka kaydına görede, yukarıda belirtilen ilam dışında, 5237 sayılı TCK 58 inci maddesi tatbikine esas alınacak başka ilam bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK 58. maddesi uygulaması hatalıdır.

Bu izahlar karşısında; Yüksek Dairenin anılan kararına itiraz etmek gerekmiştir.” denilerek, Dairemizin sanık hakkındaki düzeltilerek onama kararının kaldırılarak, yerel Mahkeme hükmünün belirtilen nedenle bozulması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

İtirazın konusu sanık hakkında 5237 sayılı TCK 58. maddesi uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

İlk derece mahkemesince sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulandığı, tekerrüre Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.12.2007 gün ve 2005/844 esas ve 2007/1654 karar sayılı ilamının esas alındığı; bu hüküm incelendiğinde, sanığa hükmün kesin olduğu ve bu karara karşı kanun yolunun olmadığı bildirildiği, bu suretle sanığa kanun yolu bildiriminin usulüne uygun yapılmadığı, dolayısıyla hükmün kesinleşmediği anlaşılmıştır.

TCK’nın 58/1. maddesinde yer alan “Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme uyarınca, bu ilamın tekerrüre esas alınmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu konudaki itirazının yerinde olduğu kabul edilmiştir.

D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin itirazının kabulüne,

2- Dairemizin; sanık hakkında “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin” 18/01/2010 tarih, 2009/7192 esas ve 2010/236 karar sayılı ONAMA kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.12.2007 tarih, 2005/844 esas ve 2007/1654 karar sayılı ilamı ile hükmolunan fakat kesinleşmeyen mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas alınamayacağının ve karar tarihi itibariyle sanığın adli sicil kaydında başkaca tekerrüre esas alınabilecek kesinleşmiş bir ilamın da bulunmadığının gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; tekerrür uygulamasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,