Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/15582 K.2023/5298

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.10.2020 tarihli ve 2019/373 Esas, 2020/299 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 29.12.2020 tarihli ve 2020/2199 Esas, 2020/3254 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümdeki hukuka aykırılıklar düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; hükmün düzeltilerek onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Suçun unsurlarının oluşmadığına, 2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına, 4. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı şekilde ikamet araması yapıldığı, arama işlemi esnasında sadece bir azanın hazır olarak bulunduğu bu şekilde hukuka aykırı elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın yabancı müşterilere uyuşturucu madde sattığına ilişkin edinilen bilgi üzerine, ikametinde yapılan aramada suç konusu esrar ve kokainin ele geçirildiği; ele geçen uyuşturucu maddelerin çeşitliliği ve suça konu kokainin kişisel kullanım sınırının çok üzerinde olması hususu birlikte değerlendirdiğinde, sanığın ikametinde ele geçen uyuşturucu maddeleri ticari amaçla bulundurmak suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkındaki hükmün, ele geçen maddenin miktarı dikkate alınarak 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesindeki ölçütler ile 3 üncü maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hususu eleştirilip, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile yapılan değişikliğin gözetilmemesi ve şahit numunelerin müsadere edilmemesi nedenleriyle oluşan hukuka aykırılıklar düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" hükmünün düzenlendiği, söz konusu hüküm gereği, "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi"nin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmasının zorunluğu olduğu,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında bahsedildiği üzere "kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebinin ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamak olduğu",

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu", 5271 sayılı Kanun'un yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hükmünü düzenleyen 217 inci

maddesinin ikinci fıkrası ile kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı hükmünü düzenleyen 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı hususları gözetilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak sanığa ait evde yapılan arama sırasında sadece ihtiyar heyetinden bir azanın hazır bulundurulduğu, bunun dışında ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişinin daha aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı,

yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığa ait evde yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı, sanığın tüm aşamalarda hukuka aykırı arama sonucu bulunan uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmesinin, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bertaraf etmeyeceği, evde ele geçirilen uyuşturucu madde dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca da bir delil bulunmadığı gözetilmeden beraat yerine mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 29.12.2020 tarihli ve 2020/2199 Esas, 2020/3254 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Fethiye Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.06.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Ceza yargılamasının amacının maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde ortaya çıkarılması olduğu, bu nedenle 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinde "yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hükmüne yer verildiği bu anlamda bir suç soruşturması kapsamında hükümlünün konutunda veya üzerinde yapılacak aramanın da nasıl yapılacağı hususunun 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında açıkça düzenlendiği tartışmasız olup tartışma konusu olan husus;

söz konusu maddenin dördüncü fıkrasında yer alan arama sırasında " ihtiyar heyeti üyelerinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulur" şeklindeki son cümlesine aykırı olarak arama işlem tanığı olarak isimlendirilen bu kişi ya da kişiler bulunmadan yapılan aramanın hukuka mutlak aykırı olup olmadığı ve bu suretle ele geçen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesindeki işlem tanığı bulundurma zorunluluğu düzenlemesinin amacının bir taraftan kişilerin ev ya da işyeri gibi umuma açık olmayan mahrem alanlarında yapılacak aramanın daha sıkı şartlara tabi tutularak hukuk devletinin gereği olan bireyin hukuki güvenliğinin en üst düzeyde sağlanması diğer taraftan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih, 2016/18-1146 Esas, 2020/68 sayılı kararında olduğu gibi " aslında oradan olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi " iddiaların önlenmesi ve delillerin güvenilirliğinin sağlanması olduğu izahtan varestedir.

Görüldüğü üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında da işlem tanığı bulundurma zorunluluğunun işlemin sıhhatine yönelik olmayıp sahtelik iddialarının önüne geçilmesi şeklinde olduğu söz konusu maddenin parlemento gerekçesinde de 118 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen; suç üstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu hususa uyma zorunluluğunun bulunmadığı açıklamalarından da bu eksikliğin mutlak hukuka aykırılık olarak görülmediği,

nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarih ve 147-159 ve 13/03/2012 tarih 278-96 Esas ve Karar sayılı kararlarında "sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak yapılan arama işlemenin hukuka aykırı sayılamayacağı gibi delillerin de hukuka aykırı biçimde ele geçirilmiş delil olarak nitelendirilemeyeceğinin belirtildiği,

aynı hususta Anayasa Mahkemesinin Jakop Gabriel davasında 15.04.2015 tarih, 2013/2392 bireysel başvuru nolu kararında da "başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirtilen usule ilişkin eksikliğin bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği, anılan eksikliğe rağmen bu aramada ele geçen delillerin esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediği" tespiti yapılarak bu şekli eksikliğini aramayı ve ele geçen delilleri şüpheli hale getirmediği dolayısı ile hukuka aykırı elde edilen delilden söz edilemeyeceği belirtilmek suretiyle;

söz konusu kararlarla bir taraftan bireyin hukuk güvenliği sağlanırken diğer taraftan 5237 sayılı Kanun'un Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenen orta okul önlerine kadar

yaygınlaşmış olan ve her geçen gün mücadele etmenin zorlaştığı uyuşturucu madde ticaretine yönelik suçlarda yasal zeminde etkin mücadele etme yolunun sağlandığı, bu şekildeki amaçsal yorumun; yasa koyucunun yasama gerekçesine uygun olduğu gibi suç soruşturmalarında en önemli delillerden olan görevli kolluk birimlerince tutulan belgelerin aslı kanıtlanıncaya kadar geçerli resmi belge olma gerekliliği ile de uyumlu olduğu aşikardır.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde hakkında uyuşturucu madde sattığı şeklinde ihbar bulunan ve istihbari çalışma ile de ihbar içeriği doğrulanan sanığın evinde aynı gün 20.09.2019 tarihinde (gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında) Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama kararı doğrultusunda yapılan aramada kişisel kullanım sınırı üzerinde 4 parça halinde kokain ve 1 parça halinde esrar ele geçirildiği, arama tutanağının hazır bulunan aza ve yine hazır bulunan sanık tarafından itiraz edilmeksizin imzalandığı,

tutanağın bu haliyle hem Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında olduğu gibi delillerin oraya yerleştirildiği iddialarını önleyecek şekilde olduğu ve hükme esas alınmasının Anayasa Mahkemesinin kararı gereğince adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği gibi hem de yasama gerekçesindeki istisnai halini yani 5271 sayılı Kanun'un 118 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki halin gerçekleşmesi nedeniyle hazirun bulundurma zorunluluğunun bulunmaması karşısında usulüne uygun olduğu,

sanığın uyuşturucu madde ticareti yapmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyetine dair verilen kararın bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız. 08.06.2023