Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/3065 K.2022/9681

10/07/2017 tarih, 2015/428 esas ve 2017/270 sayılı kararı b) İstinaf başvurularının esastan reddi; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 01/03/2019 tarih, 2017/2078 esas ve 2019/345 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ... tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanıklar ... ve ... müdafii ile sanık ... ...müdafii süresinde duruşma talebinde bulunmuşlar ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesinin 1. fıkrası gereğince sanıklar hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.

CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ...'in dilekçelerindeki temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere göre yapılan incelemede:

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ...'in yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi gereğince dosyanın Şanlıurfa 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 28.09.2022 tarihinde, sanıklar ..., ... ve ... yönünden başkan vekili ...'ün karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanıklar ..., ... ve ... yönünden)

5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.

TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüş ve "suçun işlenmesine yardım etme" kapsamındaki hareketler "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde sayılmıştır.

Somut olayda sanık ...'in, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında seçimlik olarak sayılan hareketlerden herhangi birini gerçekleştirdiğine; bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddenin temini, yüklenmesi, paketlenmesi, taşınması gibi bir fiile katıldığına ya da uyuşturucu maddeye ortak olduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Sabit olan fiilleri, suç konusu uyuşturucu maddeyi taşıyan diğer sanıklar ... ve ...'nin önünden, başka bir araçla giderek (öncü araçta), yol kontrolü yapmak suretiyle, uyuşturucu maddenin taşınmasına yardım etmekten ibarettir.

Sanık ...'in eylemlerinin TCK'nın 39. maddesi kapsamında kaldığı, bu nedenle sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin de uygulanma şartlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanık ...'in TCK'nın 37. maddesi uyarınca asli fail kabul edilerek hakkında TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmaması ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılması yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle; sanık ...'in olaydaki konumunun "asli fail" olmayıp, TCK'nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" olduğu, sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kanısını taşıdığımdan hükümlerin bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun esastan red görüşüne katılmıyorum. 28/09/2022