Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2022/6027 K.2024/621

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2014/353 Esas, 2014/325 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin, 06.04.2021 tarihli ve 2017/2882 Esas, 2021/4413 Karar sayılı kararı ile;

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karara dayalı olarak teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmış ve mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri sonucu tanzim edilen rapora dayandırılmıştır.

CMK'nın 217. maddesine göre; sanıklara atılı suç, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1- Hükme esas alınan, sanık hakkında CMK’nın 139 ve 140. maddelerinde düzenlenen gizli soruşturmacı görevlendirmesi ve teknik araçlarla izleme kararlarının onaysız fotokopi olduğu ve anılan kararlarda sanık isminin yazılmamış olması karşısında dosya içerisinde bulunmayan Cumhuriyet Başsavcılığının 10/10/2013 tarih ve 2013/13412 sayılı ve Manisa Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 09/10/2013 tarih ve 2013/563-603739 sayılı gizli soruşturmacı görevlendirmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesine ilişkin talep yazıları ile gizli soruşturmacı görevlendirmesi ve teknik araçlarla izleme kararlarının asılları veya onaylı örneklerinin denetime imkan sağlayacak biçimde dosyaya getirildikten sonra sanığa okunarak diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması,

2- Suçun sübutunun tespiti için sanığın uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre;

3- Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

4- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.02.2022 tarihli ve 2021/173 Esas, 2022/47 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle; kolluk görevlilerinin kışkırtıcı ajan gibi davrandıklarına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın 22.03.2014 tarihli eylemde adli kolluk görevlisi olduğu tespit edilen gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde sattığının, gizli tanık sıfatıyla dinlenen gizli soruşturmacının beyanları, olaya ilişkin gizli soruşturmacı raporu ve dosya kapsamından anlaşıldığı gerekçesiyle sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamına göre; suç tarihi itibarıyla hapis cezasının alt sınırının 10 yıl altı olduğu, bu nedenle suç tarihi itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçu açısından 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'na göre gizli soruşturmacılar gizli tanık olarak dinlenemez ise de 28.06.2014 tarihinde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin hapis cezasının alt sınırının 10 yıl olarak belirlendiği ve gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi statüsünde olduğu anlaşılan tanığın,

5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Tanık Koruma Kanunu çerçevesindeki şartlar dahilinde sanık ve/veya müdafiisinin hazır bulunduğu oturumda dinlenmesi ve sanık ve/veya müdafiine tanığa soru sorma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, sanık ve/veya müdafiinin bulunmadığı ayrı bir oturumda, gizli tanık sıfatıyla dinlenmesi suretiyle savunma hakkı kısıtlanarak hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR