Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/13071 K.2023/11365

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve

yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2014 tarihli ve 2014/41 Esas, 2014/72 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.03.2021 tarihli ve 2017/6001 Esas, 2021/3418 Karar sayılı kararı ile;

"1- Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin Kocaeli (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.02.2013 tarih ve 2013/157 değişik iş sayılı kararının aslı ya da onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya arasına getirilmesi,

2- Sanıklar hakkında suç tarihi itibarıyla CMK’nın 140. maddesi uyarınca verilmiş bir teknik araçlarla takibe ilişkin bir karar olup olmadığının araştırılması, var ise denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirilmesi,

3- Sanıklar hakkında yapılan teknik takip sonucu elde edilen görüntülerin tamamının dosya arasına getirilmesi,

4- Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

5- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların hukuki durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2023 tarihli ve 2021/169 Esas, 2023/87 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; sanık ... hakkındaki hükmün onanması, sanık ... hakkındaki hükmün bozulması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle

1. Gizli soruşturmacılar tarafından sanıkların kışkırtıldığına ve delillerin hukuka aykırı bir biçimde ele geçirildiğine,

2. Eksik ve hukuka aykırı bir biçimde yargılama yapıldığına,

B. Sanık ...'in temyiz sebepleri özetle

Gizli soruşturmacılara uyuşturucu satmadığına, birlikte uyuşturucu madde içtiklerine, suçu işlemediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Adli kolluk olarak görev yaptığı belirlenen gizli soruşturmacılarca düzenlenen tutanaklar, tutanak tanıklarının beyanları, alışverişe ait görüntü kayıtları karşısında sanıkların görevlilere uyuşturucu madde sattığı sabit görülerek mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Gizli soruşturmacı, adli kolluk görevlisi de olsa delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6 ncı maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecek olup, görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde de ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacaktır.

Tüm dosya kapsamına göre somut olayda, olay günü gizli soruşturmacıların sanık ...'in yanına giderek "Birşeyler ayarlayabilir misin" diye sormaları üzerine uyuşturucu ticaretinin gerçekleştiğinin olay tutanağı, görüntü kayıtları ve tutanak mümzii gizli soruşturmacıların beyanlarından anlaşıldığı, soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin pasif davranmayarak, delil üretmek ve soruşturma başlatmak için kişiyi başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk yönünde davranışlar sergilemiş oldukları, böylece gizli soruşturmacı sınırlarının aşıldığı, kışkırtıcı ajan gibi hareket ederek faili suça teşvik etmiş olduklarının anlaşıldığı,

bu surette elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğinin ve hükme esas alınamayacağının anlaşılmasına rağmen sanıkların beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2023 tarihli 2021/169 Esas ve 2023/87 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafii ile sanık ...'in temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,