Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/13626 K.2023/11449

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sakarya

2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.04.2015 tarihli ve 2014/348 Esas, 2015/93 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 60,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. B.

Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi, kararının, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 23.05.2022 tarihli ve 2020/11062 Esas, 2022/6600 Karar sayılı kararı ile.

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca, gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilebilir.

Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK'nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir.

02.12.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Dosya içinde CMK'nın 140. maddesine uygun olarak teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar da bulunmamaktadır. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kaydı alma işlemi yapıldığı anlaşılmıştır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. a.

Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise 'suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama' konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise, tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, b.

Dosya içerisinde CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin bu dosya içine konulması, bulunmuyorsa teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları alma işlemleri vasıtasıyla elde edilen deliller hükme esas alınamayacağından diğer deliller ve dosya kapsamına göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi," Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. C.

Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.03.2023 tarihli ve 2022/170 Esas ve 2023/104 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 60,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; hükmün usul ve esas yönünden hukuka aykırı olduğuna, B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; hükmün eksik ve hatalı olduğuna, sanık lehine bozulması gerektiğine, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanıkların, 10.01.2014 tarihinde gizli soruşturmacılara 100,00TL karşılığı 1 paket sentetik kannabinoid sattıklarının, bozma üzerine dinlenen gizli soruşturmacı kolluk görevlisi tanığın mahkemedeki beyanları, güven alımı tutanağı, gizli soruşturmacılar tarafından tutulan rapor, tutanaklar ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Bozmaya uyulduğu, sanıkların olay günü alıcı görüntüsüyle buluşma yerine gelen adli kolluk görevlilerine uyuşturucu maddeyi para karşılığında sattıkları, dosyada bulunan ve alışverişi görüntülü olarak tespit eden kayıtlarla eylemin belirlendiği ve tutanak tanığının da bu yönde beyanda bulunduğu gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

Gizli soruşturmacı, adli kolluk görevlisi de olsa, delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecek olup, görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde ise ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacaktır.

Somut olayda, olay günü gizli soruşturmacıların sanık ...'in kullandığı cep telefonunu arayarak uyuşturucu almak üzere buluşma yeri kararlaştırdıkları, akabinde sanıklar ile gizli soruşturmacıların belirlenen yerde buluşarak uyuşturucu madde ticaretini gerçekleştirdiklerinin, olay tutanağı, olaya ilişkin gizli soruşturmacıların raporu, tutanak mümzii gizli soruşturmacı beyanları ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında;

soruşturma yapan gizli soruşturmacıların suç teşkil eden fiili yalnız pasif davranışlarla izleyip tespit etmek yerine, delil üretmek ve soruşturma başlatmak için kişileri başka türlü işlemeyecekleri bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergilemiş oldukları, bunun da gizli soruşturmacılık görevinin sınırlarını aştığı, görevlilerin kışkırtıcı ajan gibi hareket ederek failleri suça teşvik etmiş olmaları nedeniyle, sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR