Karar Özeti
10. Ceza Dairesi 2023/19275 E. , 2023/11564 K. "İçtihat Metni" TUTUKLU İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma HÜKÜM : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma İTİRAZA KONU KARAR : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Daire
Karar Detayı
10. Ceza Dairesi 2023/19275 E. , 2023/11564 K. "İçtihat Metni" TUTUKLU İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma HÜKÜM : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma İTİRAZA KONU KARAR : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Dairemizin 20.09.2023 tarihli ve 2023/10764 Esas, 2023/7900 Karar sayılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.11.2023 tarihli ve KD-2023/47733 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince sanık lehine itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü. I. İTİRAZ SEBEPLERİ Hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen diğer sanık ...'in, suç tarihinde Alanya L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce infaz ve koruma memuru olarak görev yaptığı, adı geçen sanığın ceza infaz kurumunda bulunan tutuklu/hükümlülere uyuşturucu madde tedarik edeceği yönünde yapılan ihbar üzerine, 07.09.2019 tarihinde sanık ...'in ceza infaz kurumuna giriş esnasında Cumhuriyet savcısından alınan arama emriyle üzerinde yapılan aramada, ayakkabısının içerisinde 27 adet MDMA içeren tablet ele geçirildiği anlaşılan somut olayda, 05.09.2019 tarihli ceza infaz kurumunda yapılan kapalı görüşe ilişkin ses kaydı çözüm tutanağı içeriğine göre, ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan ... Akça'nın sanık ...'a "Şimdi Mehmet abinin hanımından bir verecek cuma günü, yarın akşam veya cumartesi arayacak, Kerim'in yanına bir uğrayın, şey yok değil mi?" diye sorduğu, sanık ...'ın "Geçen gün ben denedim, çok tehlikeli ha, birbirinizi yemeyin, vallaha çok fena, çok hızlı" dediği, ... Akça'nın "...ayarla da şey yap, ama o işi şey yap da" dediği, sanık ...'ın "Neyi parayı mı, tamam verecek" şeklinde cevap verdiği, ... Akça'nın "Şimdi üstündeyse üstünden verecek, yoksa dükkandan verecek anladın mı, onlarla beraber götür ver kardeşim, Cuma akşamı o zaman halletsin mi" diye sorduğu, sanık ...'ın "Tamam yarın akşam beni arasın, beni aradıktan sonra ben yarım saat içinde yanına giderim, senin söylediğin parayı", dediği, ... Akça'nın "Tamam uzatma" demesi üzerine sanık ...'ın "Parayı vereceğim diyorum" dediği, Dosya içerisindeki HTS kayıtlarına göre; infaz ve koruma memuru olan sanık ...'in sanık ...'ı telefonla 06.09.2019 tarihinde saat 21.55, 22.39 ve 22.51’de olmak üzere üç kez aradığı, 09.09.2019 tarihli ... Akça isimli şahsın ceza infaz kurumundan annesi ile yaptığı telefon görüşmesinin çözüm tutanağına göre; ... Akça'nın telefon görüşmesi sırasında annesine sanık ...'ı aratarak söylediği işi halledip halletmediğini sordurduğu, sanık ...'ın hallettiği şeklinde cevap vermesi üzerine bu defa hangi gün hallettiğini sordurduğu, sanık ...'ın da cuma günü (06.09.2019) hallettiğini söylediği, İnfaz ve koruma memuru olan diğer sanık ...'in 17.05.2021, 18.05.2021, 09.12.2021 ve 14.02.2022 tarihli dilekçelerinde ise özetle, yukarıdaki ses kayıtları içeriği ve HTS raporu ile örtüşecek şekilde, olaydan önce ceza infaz kurumunda hükümlü olan ... Akça'dan 2.000 TL borç istediğini, bir iki gün sonra ... Akça'nın kendisine parayı ayarladığını söylediğini, ancak kendisinden Lyrica hap getirmesi yönünde talepte bulunup diğer sanık ...'ın telefon numarasını verdiğini, bunun üzerine nöbet çıkışı sanık ...'ı telefonla arayıp "...'ın selamı var" dediğini, sanık ...'ın da "Evet, haberim var" şeklinde cevap verdiğini, adliyenin arkasında sanık ... ile buluşarak adı geçenden 2.000,00 TL'yi ve ele geçen hapları aldığını, bu hapları Lyrica hap zannettiğini ve ... Akça'ya teslim etmek üzere ceza infaz kurumuna sokarken yakalandığını belirttiği, Dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler göz önüne alındığında; suç tarihinde ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan ... Akça'nın, infaz ve koruma memuru olan sanık ...'e vereceği borç para karşılığında, adı geçenin sanık ... tarafından teslim edilecek uyuşturucu niteliğindeki hapları kendisine getirmesi hususunda anlaştığı, öte yandan ... Akça'nın ceza infaz kurumuna ziyarete gelen sanık ...'dan, uyuşturucu hap temin etmesini ve başka bir hükümlünün eşi tarafından kendisine verilecek 2.000,00 TL ile birlikte hapları infaz ve koruma memuru olan sanık ...'e teslim etmesini istediği, sanık ...'un da ... Akça'nın teklifini kabul ettiği ve ertesi gün akşam sanık ...'in kendisini araması hâlinde yarım saat içinde adı geçenin yanına gidip teslim edeceğini söylediği, nitekim HTS kayıtlarına göre ertesi gün sanık ...'in sanık ...'ı üç kez telefonla aradığı, akabinde buluştukları ve sanık ...'ın sanık ...'e 2.000,00 TL ile birlikte uyuşturucu maddeyi teslim ettiği ve sanık ...'in uyuşturucu maddeyi ceza infaz kurumuna sokarken yakalandığı anlaşılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 38 inci maddesinde düzenlenen "Azmettirme", belli bir suçun işlenmesi hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gereklidir. Bu duruma göre; sanık ...'ın, infaz ve koruma memuru olan sanık ...'i azmettirmesi söz konusu olmayıp sanık ...'ın tek olan fiilinin, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan başkasına vermek amacıyla uyuşturucu madde temin etme, bulundurup nakletme ve 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarını oluşturduğu, 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, birinci fıkradaki suçun konusunu oluşturan eşyanın temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörüldüğünden, sanık hakkında fikri içtima hükümlerine göre daha ağır sonuç doğuran 5237 sayılı Kanun'un 188 ini maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan belirlenecek cezanın 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi gereğince yarı oranında artırılarak cezanın saptanması gerektiği gözetilmeden, 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı hâlde sanık ...'ın, infaz ve koruma memuru olan sanık ...'i azmettirdiği kabul edilerek buna göre uygulama yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırıdır olduğundan itirazın kabulü ile temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması ilamının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir. II. GEREKÇE Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen suç tarihinde ceza infaz kurumu memuru olan ...'in, başka bir suçtan Alanya L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olan ... Akça ile yaptığı görüşmeye istinaden 06.09.2019 tarihinde sanık ...'ı arayarak buluştukları, ...'ın da birlikte suç işleme kararına bağlı olarak ... Akça'ya verilmek üzere ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde götürecek olan ...'e MDMA ihtiva eden suça konu uyuşturucu maddeleri teslim etmek eylemi ile yargılamaya konu suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirenlerden biri olarak suç üzerinde fonksiyonel hakimiyet kurmak suretiyle müşterek fail olduğu, anılan suçun temel şekli herkes tarafından işlenebilmekle beraber nitelikli şekli sadece belirli özelliklere sahip kişiler tarafından işlenebilen görünüşte özgü suç olduğu, sanığın özel faillik niteliğine sahip olmaması nedeni ile suçun temel şekli bakımından fail, nitelikli şekli bakımından şerik olduğu, failliğin şerikliğe önceliği kuralı gereğince yalnızca suçun temel şeklinden cezalandırılabileceğinden, sübut bulan eylemine uyan cezaevine uyuşturucu madde sokma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle, 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 297 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca cezalandırılması gerektiği halde, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. III. KARAR 1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını İTİRAZININ KABULÜNE, 2. 5271 Sayılı Kanun'un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemizin 20.09.2023 tarihli ve 2023/10764 Esas ve 2023/7900 Karar sayılı kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA, 3. Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 15/03/2023 tarihli ve 2023/231 Esas, 2023/591 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Bozma nedeni ile tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması karşısında sanık hakkında ki salıverilme talebinin REDDİNE, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.12.2023 tarihinde karar verildi.