Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/6512 K.2023/4707

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.09.2018 tarihli ve 2018/131 Esas, 2018/222 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 13 yıl 9 ay hapis ve 240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 18.06.2019 tarihli ve 2018/3090 Esas, 2019/1781 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi,

52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

C. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 15.12.2021 tarihli ve 2020/12663 Esas, 2021/13806 Karar sayılı kararı ile;

"18.01.2018 tarihli tutanak içeriğine göre, sanığın uyuşturucu madde sattığına dair ihbar üzerine yapılan araştırmalar sonucu, sanığın uyuşturucu madde sattığı belirtilen mahalde, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ...'in sevk ve idaresinde olan araca bindiğinin tespit edildiği, araç hareket ettikten bir süre sonra sanığın araçtan inip kısa süre sonra tekrar araca bindiğinin görüldüğü, bunun üzerine aracın durdurulduğu, yapılan arama sonucu ...'in pantolonunun arka cebinde dört paket halinde brüt 1,6 gram, net 0,7 gram gelen uyuşturucu madde ele geçtiği anlaşılmakla;

...'in üzerinde yapılan aramaya ilişkin olarak CMK'nın 116., 117. ve 119. maddelerine uygun şekilde verilmiş "adlî arama kararı" ya da "yazılı arama emri" veya suç tarihinde olay yeri ve zamanını kapsayan "önleme arama kararı” dosya içinde bulunmadığından, "adli arama kararı", "yazılı arama emri" ya da "önleme arama kararı" bulunup bulunmadığının araştırılması,

varsa aslı veya onaylı örneğinin dosya içine konulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması," nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine

gönderilmesine karar verilmiştir. E. ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2022 tarihli ve 2022/44 Esas, 2022/494 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. F. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Arama kararı alınmadan arama yapıldığına, Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşmede arama yapılması yönünde talimat bulunmadığına, 2. Tarafsız olması mümkün olmayan tanık ...'ın beyanlarına itibar edilemeyeceğine, 3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın uyuşturucu madde sattığı ihbar edilen ve bunun üzerine yapılan araştırmalar sonucunda ihbarda belirtilen mahalde, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ...'ın sevk ve idaresinde olan araca bindiğinin tespit edildiği, araç hareket ettikten bir süre sonra sanığın araçtan inip kısa süre sonra tekrar araca bindiğinin görüldüğü, bunun üzerine aracın durdurulduğu, yapılan arama sonucu ...'ın üzerinden 4 paket sentetik kannabinoid ele geçirildiği anlaşılan olayda;

Olayın gerçekleştiği tarih ve saat ile olay yerini kapsayan önleme arama kararının bir örneğinin dosya arasına alındığı belirtilmekle, sanık hakkında isim, yer ve zaman verilerek uyuşturucu madde sattığı yönünde emniyet müdürlüğüne ihbarda bulunulmuş olması, sanığın yanında bulunan ve üzerinde uyuşturucu madde ele geçen tanık ...'ın emniyet müdürlüğünde müdafii nezaretinde verdiği

beyanında bu maddeleri sanıktan satın aldığını beyan etmiş olması dikkate alınarak sanığın eyleminin sabit kabul edildiği gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu itibarla;

Açık kimliği ve uyuşturucu madde satışı yaptığı yer de belirtilerek ihbar edilen ve ihbar edilen yerde görülüp fiziki takibe başlanılan sanığın, hakkında kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan işlem yapılan ...'ın sevk ve idaresinde olan araca bindiğinin tespit edildiği,

fiziki takip sonrasında söz konusu aracın durdurulduğu ve ...'ın pantolonunun cebinde suça konu uyuşturucuların ele geçtiği olayda, suç üstü halinin varlığından söz edilemeyeceği gibi suç şüphesinin varlığı sebebiyle de önleme arama kararı ile aramanın yapılamayacağı dikkate alındığında, 5271 sayılı Kanun'un ikinci maddesinin (e) bendi,

yine aynı Kanun'un 161 inci maddesi ve 2259 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun ek 6 ncı maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına derhal olayın haber verilip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve ...'ın üzerinde 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı ve 119 uncu maddeleri uyarınca adli arama ya da yazılı arama emri gereğince arama yapılması gerektiği halde önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak,

mahkûmiyetine yeterli başkaca delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2022 tarihli ve 2022/44 Esas, 2022/494 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,