Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2008/7340 K.2010/10722

Davacı, sigortalılık başlangıç tarihinin 06.09.1993 olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, Üyeler ... ve ...’ın muhalefetine karşı; Başkan Vekili ..., Üyeler ... ve...’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 12/07/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dava; 4956 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihinden sonra Kurumca, 1479 sayılı Yasaya göre zorunlu sigortalı olarak tescili yapılan davacının; 04.10.2000 tarihi öncesine ilişkin olarak vergi kaydına dayalı kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma süresinin, anılan Yasa kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını teşkil eden 1479 sayılı Yasaya 4956 sayılı Yasa'nın 47. maddesiyle eklenen geçici 18. maddesi hükmüne göre; bu Kanun kapsamında sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların, sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı gibi, anılan Yasanın yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde (05.02.2004 tarihine kadar) Kuruma yazılı olarak başvuran sigortalıların.

20.04.1982 ile 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen sürelere ilişkin olarak 49. ve ek 15. maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemeleri kaydıyla, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir.

Davada uyuşmazlık da; anılan geçici 18. madde hükmünde yer alan, "Kuruma yazılı olarak başvurma" koşulunun; 02.08.2003 tarihi öncesinde Bağ-Kur'a kayıt ve tescili olmayan, ancak, vergi mükellefiyetine dayalı olarak sigortalılık niteliği taşıyanların, bu çalışma sürelerini, sigortalılık süresi olarak değerlendirmeleri konusunda geçerlik şartı mı yoksa, bu yöndeki sigortalı iradesinin Kuruma karşı ortaya konması bakımından ispat şartı mı olduğu konusundadır.

Sosyal güvenlik hakkının anayasal güvenceye sahip, vazgeçilemez nitelikli temel insan haklarından biri olduğu; yasa koyucunun, borçlanma konusunda Kuruma yazılı başvuruyu herhangi bir şekil şartına bağlamamış bulunduğu ve geçici 18. maddenin yürürlüğe konmasındaki amaç gözetildiğinde, anılan maddede yer alan "Kuruma yazılı olarak başvuru" koşulu geçerlik değil, ispat şartı olup, sigortalıların, 04.10.2000 tarihi öncesindeki vergi kaydına dayalı çalışmalarını, yasal çerçevede belirlenecek primlerini Kuruma ödemek kaydıyla, 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirme yönündeki iradelerini,

05.02.2004 tarihine kadar ki süre içinde, borçlanma sözcüğüne yer verilmemiş olsa bile, herhangi bir şekilde Kuruma karşı ortaya koymaları halinde, anılan madde kapsamında Kuruma yapılmış geçerli bir başvurunun varlığı kabul edilmelidir.

Bu bağlamda, sigortalıların hak düşürücü süre niteliğindeki altı aylık süre içinde Kuruma verdikleri giriş bildirgesinde; yasal çerçevede sigortalılık hak mükellefiyetlerinin başladığı 04.10.2000 tarihi ve sonrası yanında, 04.10.2000 tarihi öncesine ilişkin olarak, dönemleri açıkça belirtilmek ve gerekli belgelerde eklenmek suretiyle vergi mükellefiyetlerinin bulunduğu ifadesine yer vermeleri halinde;

bu döneme ilişkin süreleri borçlanma suretiyle primlerini ödeyerek sigortalılık süresi olarak değerlendirme konusundaki iradenin Kuruma karşı ortaya konduğu giderek anılan madde de öngörülen biçimde Kuruma yapılmış geçerli bir başvurunun varlığı kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca da, sayın Daire çoğunluğunun aksi yöndeki kararına katılamıyorum.

KARŞI OY

Memurların sosyal güvenliklerini sağlamak üzere, 08.06.1949 tarihinde 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu yürürlüğe konmuştur. Bundan sonra, işçilerin sosyal güvenliklerini sağlamak amacıyla, 17.07.1964 kabul tarihli, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu 01.03.1965 tarihinde mevzuatımıza girmiştir.

Esnaf ve sanatkarla diğer bağımsız çalışanların sosya güvenliklerini sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından bu boşluğu doldurmak üzere, 02.09.1971 kabul tarihli, 1479 sayılı Kanun (Açılımı şudur: Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu) yürürlüğe konmuştur. Bu Kanun ile, işçiler ve memurlar dışında kalan ve kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar grubu içinde yer alanlar; yani, esnaf ve küçük sanatkarlar, ticaret ve sanayi erbabı, serbest meslek erbabı kişiler sosyal güvenlik kapsamına alınmışlardır.

1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunun 1.nci maddesi; Bağ-Kur'un kuruluş amacını şöyle ifade etmektedir.

Bu maddeye göre; "Bu Kanunda yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulamak üzere..." Bağ-Kur'un, kurulduğu söylenmektedir. Açıkca söylemek gerekirse; Bağ-Kur, sigortalılarına, 1479 sayılı Kanun hükümlerini eksiksiz uygulamakla görevli kılınmıştır.

Karşı düşüncelerimi biraz geniş ve etraflı izah etmek gereğini duymaktayım.

Bağ-Kur'un sigortalılarına karşı görevlerini yeterince ve gerektiği gibi yerine getirip getirmediğini, onları koruyup korumadığını, bu uyuşmazlıkta gözlerinizin önüne sermek istiyorum. Ayrıca, Türk Sosyl Güvenlik sisteminin yetersizliklerini, eksikliklerini ve bağlantıları bulunmayan, biri diğeriyle çelişkili, hangi kuralın uygulanacağı konusunda belirsizlik bulunan kuralların yarattığı sıkıntılara da bir nebze (parça) değinmek gereği duyulmuştur.

Kimlerin zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olacakları 14.09.1971 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 1479 sayılı Kanunun 24.maddesinde gösterilmiştir. 1479 sayılı Kanunun amacı ve kapsamını belirten 24.maddenin ilk şekli şöyledir:

Madde 24 "Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.

Kanunun uygulanması bakımından kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan Kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden kollektif şirketlerin ortaklarını, adi komandit şirketlerin komantide ve komanditer ortaklarını, limited şirketlerin ortaklarını sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarını kapsar.

Ancak;

A-Herhangi bir meslek kuruluşuna yazılması zorunlu olmayanlar,

B-Kanunla kurulu emekli sandıklarına kesenek ödemekte olanlar,

C-Tarım işi yapanlar (Tarım sanatlarına ait işleri yapanlar hariç)

Ç-Yabancı uyruklular,

Hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz." Bu Kanun hükmü, sırasıyla aşağıdaki tarihlerde pek çok değişikliklere uğramıştır.

Bunlar: 1) 19.04.1979 tarihinde kabul edilerek 04.05.1979 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 2229 sayılı Kanunun 7.maddesiyle 24.maddesi değişikliğe uğramıştır.

2) TBMM'nin 14.04.1982 tarihinde kabul edilip, 20.04.1982 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunun 6.maddesi ile 24.madde tekrar değiştirilmiştir.

3) Yine, 14.03.1985 tarihinde kabul edilip, 22.03.1985 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 3165 sayılı Kanunun 6.maddesi ile, 24.maddede, değişikliğe uğramıştır.

4)Öte yandan, 20.06.1987'de kabul edilip, 30.06.1987 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3396 sayılı Kanunun 1.maddesiyle de 24.maddede değişikliğe gidilmiştir.

5)04.10.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren fakat sonradan Anayasa Mahkemesince iptal edilen 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13.maddesiyle 1479 sayılı Bağ-Kur Kanununun 24.maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin (a) alt bendi değiştirilmiş ve (II) numaralı bendinin (b) alt bendi yürürlükten kaldırılmıştır.

6)En son 02.08.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanunun 14.maddesiyle, 24.maddede, bir defa daha değişiklik yapılmıştır.

Bu kadar sık ve çok değişiklik; kurallar arasında, uyumsuzluk ve irtibatsızlık ortaya çıkartmıştır. Ayrıca, bu değişiklikler Bağ-Kur'un görevlerini zorlaştırmış, sigortalıları sıkıntıya düşürmüş, Mahkemeler için ise, yasaları yeknesak uygulama ve bu doğrultuda içtihad yaratma zorluğuna düşürmüştür.

Örneğin, 1479 sayılı Kanunun 24.maddesinin ilk şeklinde zorunlu sigortalı olabilmek için;

A-Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalmak,

B-Herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışmak,

C-Kanunla kurulu meslek kuruluşuna kayıtlı olmak yeterli görülmüştür.

Bir kişi bu koşulları taşıdığı için başvurusu üzerine 01.10.1972 tarihinde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olabilecektir. Böyle bir kişinin, diyelim ki, 01.10.1982 tarihinde sigortalılık süresini Bağ-Kur'a sorduğunda; senin sigortalılığın 20.04.1982 tarihinde sona ermiştir, cevabını alabilecektir. Zira, 20.04.1982 tarihli 2654 sayılı Kanunun 6.maddesi ile, 24.maddede yapılan değişiklik sonucu, vergi kaydı esası getirildiğinden, sigortalılığının sona erdirilmesi Bağ-Kur tarafından yıllardır uygulana gelmektedir. Bu çeşit uyuşmazlıklar, yüksek mahkeme içtihatlarıyla sigortalılar lehine sonuçlandırılmıştır.

Türk Sosyal Güvenlik Sisteminin iyileşmesi adına yapılan bu değişiklikler sıkca ve çokca yapıldığı için, beklentilere fazla cevap verememiş, her değişikliğin yarattığı uyum süreci zamanla aşılsa bile, daha önceden sigortalı olanlar için, daima bir sorun kaynağı olmuştur. Şimdi karşı oyla ilgili asıl konumuzu mercek altına alırsak, sayın çoğunluk görüşünden, niçin ayrıldığımızı, aşağıda açıklamak istiyorum.

506 sayılı Kanunun 79.maddesinde öngörülen ve geçmiş sigortalı hizmetlerin tesbitini, "hizmet tesbiti davası yolu ile" sağlayan bir düzenleme Bağ-Kur Kanununda yoktur. Bağ-Kur Kanununun bu tür eksikliklerinin yarattığı haksızlığı gören Kanun koyucu muhtelif tarihlerde Bağ-Kur sigortalıları için geçmiş hizmetlerini belli koşullar altında borçlanma hakkı veren yasalar çıkartmıştır.

Bunlardan ilki; 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe konulan ve 2654 sayılı Kanunun 13.maddesi ile getirilen ek geçici 13.maddedir. Bir diğeride karşı oyumuza konu olan Geçici 18.maddedir. Açıklamalarımızı Geçici 18.madde etrafında yapmaya çalışacağız. Bu davada ki sorunun özü şudur: Davacı, zorunlu sigortalı olma koşullarını taşıdığı halde, 04.10.2000 tarihine kadar Bağ-Kur'a kayıt ve tescil olmamıştır. Dolayısıyla, 04.10.2000 tarihinde, Bağ-Kur'da hiçbir sigortalılığı yoktur. İşte bu tür sigortalıların yararlanması için, 24.07.2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanunun 47.maddesi ile Geçici 18.madde yürürlüğe konmuştur. Bu madde şöyle düzenlenmiştir:

"Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden başlar.

Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 ve ek 15.maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydı ile bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir." şeklinde bir kural getirmektedir.

Bu hüküm karşısında. Davacının borçlanma hakkı var mıdır, yokmu dur? sorularını cevaplandırırsak, bu sorunu sağlıklı bir şekilde çözmüş olacağız.

Sayın çoğunluk davacının ayrıca ve açıkca borçlanma talebi bulunmadığından, borçlanma hakkının olmadığı sonucuna ulaşmıştır, biz aksini düşünüyoruz.

Şöyle ki; Bağ-Kur 1479 sayılı Kanun Hükümlerini gereği gibi uygulamakla yükümlü tutulmuştur. 04.10.2000 tarihinden önce uzun yıllar vergi kaydı bulunan davacının, bu kaydını vergi dairesinden isteyip davacıyı re'sen Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edebilme olanağı varken, bunu yapmamıştır. Davacıyı ve davacı gibi olan bir kısım yurttaşlarımızı bu şekilde Sosyal Güvenlikten yoksun bırakmıştır. Bu konuda; Bağ-Kur, kusurludur.

Davacı, Geçici 18.maddede öngörülen sürede Bağ-Kur'a bir giriş bildirgesi vermiştir.

Bu bildirgeyle davacı ...-Kur'dan iki istekte bulunmuştur. Bunlardan birincisi, beni 04.10.2000 tarihi itibariyle sigortalı olarak tescil edin; ikincisi ise, 04.10.2000 tarihinden önceki vergi kaydımı gözeterek bu dönemdeki sigortalılığımı kabul edin şeklindedir. Bağ-Kur davacıyı 04.10.2000 tarihi itibariyle tescil etmiştir. Davacının ilk isteğini yerine getirmiştir. Fakat, 04.10.2000 öncesi vergi kayıdı işe giriş bildirgesinde bulunduğu halde, bu konuda bir işlem yapmamıştır.

Bağ-Kur; ya, bu döneme ilişkin vergi kaydını nazara alarak, Geçici 18.maddeden yararlanabileceğini ve bu şekilde sigortalılık hakkı elde edeceğini davacıya bildirecek; ya da, Geçici 18.maddede öngörülen borçlanma süresi sona ermeden sigortalıya bu dönemi borçlanabileceği konusunda ikazlı bir bildirimde bulunması gerekecektir. Bu, Sosyal Güvenlik Kurumu olmanın bir icabıdır. Hiç bir şekilde Bağ-Kur bir Sosyal Güvenlik Kurumuna uygun düşmeyen, bu konularda, bir uygulama yapmaktadır. Geçici 18.maddeden sigortalıların yararlanma süresi sona erdikten sonra yapılan bir bildirimin hiç bir önemi yoktur. Zamanında Geçici 18.maddeden yararlanabileceğini sigortalılara bildirmeyen ve bir kısım sigortalıları bu

.../....

-6-

şekilde Sosyal Güvenlik hakkından yoksun bırakan Bağ-Kur'un işlemlerine ve bu işlemlerin hukuken geçerli olduğunu kabul eden Sayın çoğunluğun görüşüne, yukarıdaki açıklamalar karşısında iştirak edemiyorum. Saygılarımla.