Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2009/7515 K.2010/15184

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacının, çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; dava konusu döneme ilişkin davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler açıkça okunur şekilde davalı kurumdan getirtilmeli, dava konusu dönem içerisinde davacı çalışmaları ile ilgili puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli,

iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine sigortalı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı;

dinlenmeyen davacı tanığı .....dinlenmeli, davalı işverene ilişkin davacının yaptığı şikayetin sonucu araştırılmalı, işveren tanığı .....sigortasız çalıştırıldığı beyaniyle, davacının dava konusu dönemde haftanın 6 günü çalıştığına ilişkin tanıkların beyanlarına değer

verilmeli, dava konusu dönemde işverenin vergi kaydı olupta Kuruma sigortalı bildirimi yapılmayan dönemlerde sigortalı çalıştırılmaksızın pastane işyerinin nasıl işletildiği açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde; aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı;

bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2-)Kabule göre;

a-)HUMK’nun 275. maddesine göre mahkeme, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurabilir. Madde hükmünün kapsamı dışında kalan ve esas itibariyle hakimlik mesleğini ilgilendiren konularda, özellikle de mevcut kanun hükümleri ile delil durumuna göre uyuşmazlığın hukuka ve hakkaniyete uygun şekilde çözümlenmesi için bilirkişi görevlendirilmesi mümkün değildir.

Nitekim söz konusu maddenin devamında “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez” hükmüne yer verilmiştir. Bu sebeple mahkemenin, hukuki uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi raporu alması mümkün olmayıp, maddi veri ve vakıalara açıkça aykırı olduğu belirgin bulunan bilirkişi raporu dayanak alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması;

b-)Karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesi gereğince davalılar lehine tek yerine ayrı ayrı avukatlık ücretine karar verilmiş olması, isabetsizdir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.