Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2010/13229 K.2012/1969

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 87. maddesi ile, 79/10. maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dava dosyasına konu olayda, davalı Kulüp 2006....

2006-2007 yıllarında şirkete üye kazandırılması ve hizmetlerin satışı ile pazarlanması işinin....firmasının sahibi ...verildiğini,...şyerinde bir stand tahsis ettiklerini, .... çalışanlarını burada görevlendirdiğini, bu anlaşma çerçevesinde, ... burada çalıştırıldığını, bu kişilere şirketin para ödemediğini, ücretlerini .... aldıklarını,.... ile sözleşmenin 2007 yılı Temmuz-Ağustos gibi iptal edilmesi üzerine, çalışanlarının işine de son verilmiş olduğunu; davacı ile, şirketleri arasında işçi-işveren ilişkisinin kurulmaması nedeniyle,...karşı dava açılması gerektiğinden bahisle, husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, işin bir kısmının taşeron tarafından üstlenilmesinin asıl işverenin sorumluluğunu etkilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4.maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen, “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bu açıklamalar ışığında, davacıya.... karşı dava açması için mehil verilerek, ... delilleri sorulup, işyeri vergi kayıtları, tespiti istenilen döneme ilişkin 506 sayılı Yasa kapsamında olup olmadığı ve 506 sayılı Yasa kapsamında işyeri tescilinin bulunması durumunda dönem bordrolarının celbi ile bordro tanıklarının bilgilerine başvurulması, Kulüp 2006 .... ile ..... arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi irdelenerek, bu çerçevede, davacı sigortalının çalışmalarının geçtiği işveren tespit olunarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.