Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2010/6607 K.2010/10507

5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 59 ]

5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 103 ]

5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 107 ]

"İçtihat Metni"

Davacılar vekili, davacı Seyhan'ın ve diğer davacıların ortak çocuklarının sigortalılık tescillerini iptal eden Kurum işleminin iptalini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı SGK Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Sigortalılığı iptal edilen davacı Seyhan ve sigortalılıkları iptal edilen ortak çocukları Reyhan ve F.Murat adına eşiyle birlikte velayeten davayı açan "baba" ile dava dışı S... M...

Alışveriş Merkezleri Kiralama Organizasyon ve Danışmanlık Hizmetleri Ticaret A.Ş. arasında 20.04.2008 günü düzenlenen "Süresi Belirli Kısmi Süreli İş Sözleşmesinde; anılan çocukların, bir alışveriş ve eğlence merkezinde 23 Nisan tarihinde düzenlenecek Çocuk Şenliği'nde 14:00-18:00 saatleri arasında oyun aktivitelerine katılacağının belirtildiği, işveren konumunda yer alan şirkete ait işyerinde 23.04.2008 günü çalışmaya başlanacağı bilgisini içeren işe giriş bildirgelerinin 22.04.2008 tarihinde davalı Kuruma verilmesi üzerine zorunlu sigortalılık tescil işlemlerinin yapıldığı,

adlarına hesap pusulası ile aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenip sigorta primi yatırılan çocuklara söz konusu şirket tarafından 50,00 TL ödendiğine ilişkin 15.05.2008 günlü tediye makbuzunun bulunduğu, daha sonra, bu şirkete ait işyerinde Kurum kontrol memuru tarafından yapılan denetim ve kontrol üzerine, aynı durum ve konumdaki çeşitli yaşlarda toplam 26 adet çocuk yönünden saptamalar içeren 18.08.2008 günlü "İşyeri Durum Tespit Tutanağı" ve 19.09.2008 tarihinde de rapor düzenlendiği, Kurumca, sözü edilen rapor ve belirlemelere dayanılarak;

çocukların yaptıkları faaliyetlerin eylemli çalışma olarak değerlendirilemeyeceği, sigorta bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığı ve 5510 sayılı Kanun hükümlerinden etkilenmemek amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı gerekçeleriyle sigortalılık tescil işlemlerinin 2008 yılının Kasım ayında iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun "Teftiş, kontrol ve denetleme yetkisi" başlığını taşıyan 130. maddesinde; sigorta müfettişlerinin, bu Kanun'un uygulanması bakımından, İş Kanunu'nda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip oldukları, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin yemin dışında her türlü delille kanıtlanabileceği, bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu,

işverenler ve sigortalılar ile işle ilgili Kurum personelinin, görevli sigorta müfettişlerince bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü oldukları, sigorta müfettişlerine bu görevleri yaparken, tüm kamu görevlilerinin gerekli kolaylığı gösterip yardımcı olacakları, Kurumun, sigorta yoklama memurları aracılığıyla işyerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı,

çalıştırıJiyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları, prime esas kazanç ve prim ödeme gün sayılarıyla diğer bilgileri içeren ilgili belgelerin işyerlerinde asılı olup olmadığı ile bu hususların tutanağa kaydedilmesi, adres, mal varlığı ve sağlık yardımlarına hak kazanma ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi" başlıklı 59. maddesinde ise; bu Kanun'un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandı-rılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu,

işverenler ve sigortalılar ile işyeri sahiplerinin, tasfiye ve iflas idaresinin memurlarının, işle ilgili gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü oldukları, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevli-lerinin gerekli kolaylığı gösterip yardımcı olacakları, bu Kanun'un uygulanması bakımından,

Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş.

107. maddesinde de, bu Kanun'da sözü edilen yönetmeliklerin bu Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içerisinde çıkarılacağı, Kurumun, bu Kanun'un diğer maddelerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları yönetmelik ile düzenleme yetkisine sahip olduğu açıklanmıştır.

Amacı, 5510 sayılı Kanun'un sosyal sigorta hükümleri ile getirilen hak ve yükümlülükleri ve sosyal sigorta işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olan; anılan Kanun'a tabi işyeri, işverenler, sigortalı, hak sahipleri ile diğer ilgili kişi ve kuruluşlar açısından, sosyal sigorta işlemlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsayan ve söz konusu Kanun'un 107. maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 28.08.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu yönetmeliğin "Sigortalıların yersiz tescili" başlığını taşıyan 20. maddesinde.

Kanun'a göre sigortalılık niteliği taşımadığı halde, gerçeğe aykırı olarak bildirim yapıldığı, bu Yönetmeliğin 25. maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre saptanan tescil kayıtlarının, aynı maddenin ikinci fıkrasındaki yön-tem izlenerek iptal edileceği, yersiz tescil yapılan sigortalılara ilişkin Kurumca yapılan her türlü gider ve ödemelerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre tahsil olunacağı bildirilmiş.

"Hizmet kayıtlarının düzeltilmesi" başlıklı 25. maddesinde; hizmet kayıtlarının.

Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca veya kamu idarelerinin denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda gerçeğe aykırı hizmet kazandırdığının veya hatalı ve eksik kayıt bulunduğunun tespit edilmesi, sigortalının prime esas kazançları, gün sayılan ve prim tahsilatına ilişkin bilgilerin hatalı veya eksik aktarıldığının saptanması, kesinleşen yargı kararları ile sigortalıya hizmet kazandırılması veya Kurum kayıtlarında var olan hizmet veya prime esas kazançların yeniden belirlenmesi durumlarında düzeltileceği, iptal edileceği veya yeni kayıt oluşturulacağı öngörülmüştür.

"Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları" başlığını taşıyan 122. maddesinde ise, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nda belirtilen Kurum müfettişleri ile sosyal güvenlik kontrol memurları olduğu belirtilmiştir.

Diğer taraftan; davanın diğer bir yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanun'un 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanun'a göre "sigortalı" sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanun'un uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, 4. maddesinde ise, bu Kanun'un uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler "işveren" olarak tarif edilmiştir.

Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen "sigortalı sayılmayan" kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu'nun 313-354. maddelerinde düzenlenmiştir.

Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin "parça üzerine hizmet" veya "götürü hizmet" adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, "ücret" unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanun'un sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, "zaman" ile "bağımlılık" unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; sosyal güvenlik kontrol memurunca yapılan sapta-ma ve düzenlenen rapora dayanılarak davalı Kurumca tesis edilen "sigortalılık tescilinin iptali"ne ilişkin işlemde "yetki" yönünden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bir başka anlatımla, Kurumun sigortalılık tescilini iptal etme yetkisini haiz olduğu, esasen idare hukuku alanında yetkide koşutluk ilkesi gereğince, herhangi bir işlemi tesis edebilen organın, anılan işlemi iptal konusunda da yetkisinin bulunduğu,

dolayısıyla, sigortalılık tescilinde yasal düzenleme ile yetkilendirilen Kurumun tescil iptal işlemi yönünden de bu yetkiye sahip olduğu belirgindir.

Bu bakımdan; mahkemece davanın esasına girilerek yöntemınce inceleme ve araştırma yapılmalı, belirtilen iş sözleşmelerinin hukuken geçerli olup olmadığı tartışılmalı, söz konusu şenliğe ilişkin hareketli çekim (video) kayıtlarının varlığı tespit edildiği takdirde bu konuda uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak eylemli çalışma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği tüm açıklığıyla belirlenmeli, çocukların, "bir hizmet akdine dayanarak işveren tarafından çalıştırılan kişi" konumunda yer alıp almadıkları ve giderek 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilip edilmeyecekleri,

özellikle çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen tarih itibarıyla F.Murat'ın (12) yaşında olması da dikkate alınarak irdelenmeli, ayrıca, söz konusu tarihte (18) yaşında olan Seyhan ile (17) yaşını doldurmuş bulunan Reyhan'ın "23 Nisan Çocuk ŞenliğT'hde ne gibi bir aktivitede bulunabilecekleri de somut olarak ortaya konulduktan sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, Kurumun sigortalılık tescil işlemlerini tek taraflı olarak iptal etme yetkisinin bulunmadığı yönündeki hatalı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.