Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/16869 K.2013/5153

Dava, 01.05.2008 ile 01.03.2011 tarihleri arasındaki Bağkur sigortalılığının iptali ile bu dönemde yatan primlerin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyanın tetkikinden; davacının, 01.05.2008 tarihi itibariyle şirket ortaklığı nedeniyle Bağkur sigortalısı olduğunu, bu işi bilahare terk ettiğini, 01.07.2008 den itibaren hizmet akdine tabi çalışmasının başladığını, buna rağmen şirket ortaklığından kaynaklanan sigortalılığı nedeniyle mükerrer sigortalılık oluştuğunu ileri sürerek 01.05.2008 ile 01.03.2011 tarihleri arasındaki Bağkur sigortalılığının iptali, bu dönemde SSK lı olduğunun tespiti ile primlerin iadesi istemiyle eldeki davayı açtığı, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.

Davacının 1479 sayılı Kanuna tabi çalışmasının yemek servisi işinden dolayı ve vergiye dayalı olarak 20.08.1990 da tescille başladığı, 23.12.1993 tarihi itibariyle terk verildiği, bilahare limited şirket ortaklığına dayalı olarak 18.09.1996 tarihi itibariyle yeniden tescil edildiği, 5510 sayılı Kanunun geçici 17. maddesi gereğince 31.12.1991 tarihi itibariyle bu sigortalılığının sonlandırıldığı ancak devam eden şirket ortaklığı kaydı gözetilerek 01.05.2008 tarihi itibariyle yeniden tescil işlemi yapıldığı, öte yandan davacının 01.07.2008 de başlayıp halen devam eden girişli çıkışlı hizmetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece öncelikle çözülmesi gereken sorun davacının çakışan dönemde hangi kanuna tabi sigortalı olduğu hususudur.

Davanın yasal dayanağı 506, 5510 ve 1479 sayılı Yasalar olup, 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddenin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.

Bu bağlamda 5510 sayılı Yasanın 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik üzerinde de durmakta yarar vardır. Anılan

değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de.

6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı yasanın geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, öncelikle, davacının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığına yönelik hizmet dökümünü içeren özlük dosyası ile 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığına yönelik sicil dosyası davalı Kurumdan celp edilmeli, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde;

öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağının belirtilmesi, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren bu değişikliğin, anayasal nitelikte bir hak olan sosyal güvenlik hakkının kamusal niteliği gözetildiğinde; özellikle sigortalılar lehine düzenlenen bu yeni kuralın, eski olaylara da uygulanmasının gerekli olması ve giderek elde bulunan ve kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanmasının zorunlu olması karşısında.

01.10.2008 öncesi dönem bakımından davacının 01.05.2008 tarihinde Bağkur, 01.07.2008 tarihinde SSK hizmetinin başladığı görüldüğünden, bu dönem yönünden geçimini nereden sağladığının tespit edilmesi, 01.10.2008 ile 13.02.2011 arası dönem bakımından ise 4/c kapsamında sigortalılığının olmaması halinde önce başlayan sigortalılığın kabul edileceği dikkate alınarak, davacının ortağı olduğu şirketin halen faal olup olmadığı,

davacının şirketteki pay durumunun araştırılması ile elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.