Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/20017 K.2012/969

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

A)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum ile davalı işveren Şirket’in sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

B)Davacı, davalı .... ait ....işletmesi işyerinde, önce garson, bilahare şef garson olarak 03.05.1995-16.03.2009 tarihleri arası dönemde kesintisiz çalıştığı halde, 03.05.1995-01.01.2001 tarihleri arası çalışmaların aylık 15’er gün üzerinden eksik bildirildiğini beyanla; anılan 03.05.1995-01.01.2001 tarihleri arası sürede aylık 30’ar gün üzerinden sigortalı çalışmaların tespitini istemiştir.

Mahkemece, davacının 01.06.1995 - 16.03.2009 tarihleri arası dönemde, davalı işveren nezdinde kesintisiz çalıştığı halde, 01.06.1995-01.01.2001 tarihleri arası 949 günlük çalışmanın Kurum’a bildirilmediğinden hareketle; davacının, davalı işyerinde 01.06.1995-16.03.2009 tarihleri arası fiilen, kesintisiz 949 günlük çalıştığının tespitine, denilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.7.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.

Bilgilerine başvurulan ve kayden 01.12.1998 tarihinden itibaren davalı işyerinde sigortalı çalışmaları olan işyeri bordro tanıkları..... anlatımları ile, dosya içeriğindeki sair bilgi ve belgelere göre, 01.12.1998-01.01.2001 tarihleri arası eksik çalışma sürelerinin tespitine yönelik mahkemenin kabulü yerindedir.

Ancak, 01.06.1995 - 01.12.1998 tarihleri arası dönem yönünden, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeniyle ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmelidir.

Bu nedenle, sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; bu çalışmalara ilişkin kurum tespitleri(müfettiş ve yoklama memuru raporları, mahalli denetim tutanakları v.s) sorularak celbedilmeli; varsa işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak varsa çelişkiler giderilmeli; davacıyla ilgili tüm işyeri kayıtları davalı işverenden istenilmeli;

yapılan zabıta araştırması sonucu davaya konu dönemdeki çalışmaları bilebilecek 5 komşu işyeri tanığı tespitinin yapıldığı 10.05.2009 günlü tutanakta adı geçen şahısların(hakkında yalancı tanıklıktan ceza tahkikatı bulunan .... hariç) bilgi ve beyanlarına başvurulmalı; davalı işverene ait işyerine ilişkin dönem bordrolarından re’sen tespit edilecek bordro tanıklarının bilgilerine başvurulmalı; yapılan işin ve işyerinin nitelikleri belirlenerek, toplanan tüm kanıtlar birlikte ve yeniden değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Öte yandan, hukuki nitelikçe dava, davalı işverene ait işyerindeki sürekli çalışma nedeniyle, 03.05.1995 - 01.01.2001 tarihleri arası dönemde, bildirime konu yapılmayan eksik çalışma sürelerinin tespiti istemine ilişkin olduğu halde; hükmün gerekçesinde, davaya ve uyuşmazlığa konu yapılmayan 01.01.2001-16.03.2009 tarihleri arası dönemi de içerecek şekilde karar tesisi hatalıdır.

Diğer taraftan, kısmen kabulüne karar verilen davada, davacı lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinden her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekirken, sadece davalı işveren şirketin sorumluluğuna hükmedilmesi ayrıca isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde; davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.