Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/3523 K.2012/7967

Davacı, 21.04.2009 – 31.05.2010 tarihleri arasında isteğe bağlı sigortalı olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hükmü, davacının avukatının temyiz etmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile,gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesine göre; Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda belirtilen kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra 1479 sayılı Kanun kapsamında (5510 sayılı Kanun 4/b) sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 50. maddesine göre, "İsteğe bağlı sigorta; kişilerin isteğe bağlı olarak prim ödemek suretiyle uzun vadeli sigorta kollarına ve genel sağlık sigortasına tâbi olmalarını sağlayan sigortadır.

İsteğe bağlı sigortalı olabilmek için Türkiye'de ikamet edenler ile Türkiye'de ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerdeki Türk vatandaşlarından;

a)Bu Kanuna tâbi zorunlu sigortalı olmayı gerektirecek şekilde çalışmamak veya sigortalı olarak çalışmakla birlikte ay içerisinde 30 günden az çalışmak ya da tam gün çalışmamak,

b)Kendi sigortalılığı nedeniyle aylık bağlanmamış olmak,

c)18 yaşını doldurmuş bulunmak,

d)İsteğe bağlı sigorta talep dilekçesiyle Kuruma başvuruda bulunmak, şartları aranır."

51. maddesinde ise, "İsteğe bağlı sigortalılık, müracaatın Kurum kayıtlarına intikal ettiği tarihi takip eden günden itibaren başlar.

İsteğe bağlı sigortalı olarak prim ödenen tarihlerde, 4 üncü maddeye göre sigortalı olmayı gerektirecek çalışması bulunduğu tespit edilenlerin, zorunlu sigortalılıkla çakışan isteğe bağlı prim ödenen süreleri iptal edilerek, bu süreye ilişkin ödedikleri primler ilgililere iade edilir.

Ay içerisinde 30 günden az çalışan veya 80. madde uyarınca prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saatinin 4857 sayılı Kanuna göre belirlenen günlük normal çalışma saatine bölünmesi suretiyle hesaplanan sigortalıların aynı ay içerisinde isteğe bağlı sigortaya prim ödemeleri halinde, primi ödenen süreler zorunlu sigortalılığa ilişkin prim ödeme gün sayısına otuz günü geçmemek üzere eklenir ve eklenen bu süreler, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak kabul edilir.

İsteğe bağlı sigortalılık;

a)İsteğe bağlı sigortalılığını sona erdirme talebinde bulunanların, primi ödenmiş son günü takip eden günden,

b)Aylık talebinde bulunanların, aylığa hak kazanmış olmak şartıyla talep tarihinden,

c)Ölen sigortalının ölüm tarihinden, itibaren sona erer..." düzenlemesine yer verilmiştir.

12.05.2010 tarihli Sosyal Sigorta İşlemler Yönetmeliğinin 93. maddesine göre, "(1) İsteğe bağlı sigortalılık, isteğe bağlı sigortalılık giriş bildirgesinin veya talep dilekçesinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği tarihi takip eden günden itibaren başlar. (2)Ancak, isteğe bağlı sigortanın başladığı tarihten itibaren, aynı zamanda Kanunun 4. maddesine göre sigortalı olmayı gerektirecek çalışması bulunduğu tespit edilenlerin isteğe bağlı sigortalılıkları, Kanuna tabi sigortalılıklarının sona erdiği tarihi takip eden günden başlatılır. Bunların zorunlu sigortalılıkla çakışan sürede isteğe bağlı sigorta primi ödenmişse, bu süreye ilişkin ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri talepleri hâlinde ilgililere iade veya doğacak borçlarına mahsup edilir. ..." düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanunun 92. maddesinde, "Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir....Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olayda; limited şirket ortaklığı esas alınarak 1992 yılında resen düzenlenen giriş bildirgesiyle, 18.02.1992 tarihi itibariyle 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kayıt ve tescil edilen davacı; vergi kaydının sona erdiği 28.02.2009 tarihine kadar sigortalı kabul edilmektedir.

Öte yandan, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığının karinesi olarak 12.01.1999 – 01.04.2010 tarihleri arasında Konfeksiyoncular Terziler Tuhafiyeciler vs. Meslek Odası ve 12.01.1999 – 29.03.2010 tarihleri arasında Esnaf Sicil Memurluğu kaydı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, dava konusu dönemde 1479 sayılı Kanun (5510 sayılı Kanunun 4/b maddesi) kapsamında zorunlu sigortalı olarak kayıt ve tescil tarihinde yukarıda anılan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir.

Ancak, belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız (ve eylemli) çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, meslek kuruluşu veya esnaf siciline kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır.

Diğer bir anlatımla, bu gibilerin kendi nam ve hesaplarına mesleklerini icra ettiklerini kanıtlamaları halinde, sigortalı olarak kabul edilmelerinin Kanunun amacına uygun olacağı açıktır. Ayrıca özellikle değinilmelidir ki,dava dilekçesinde açık bir şekilde iddianın ve dava konusunun yazılması gerekliliği, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 179/2, 5. maddesinde (HMK 119/d-ğ) belirtilmiştir.

Talep sonucu, mahkeme, davayı kabul ettiğinde; talep sonucunu aynen hüküm fıkrası (HUMK.

388/4) (HMK 297/ç) olarak kararına alabileceği şekilde açık olması gerekip; sigortalılığın ortadan kaldırılamaz, azaltılamaz ve vazgeçilemez kamusal özelliğide dikkate alınmak suretiyle gerektiğinde re'sen araştırmada yapılması gerektiği ve 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Taleple bağlılık ilkesi” başlığını taşıyan 26. maddesinde ki, hakimin, tarafların istem sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği, düzenlemesi gözetilerek,

öncelikle, dava konusu 05.04.2010 tarihine kadar olan döneme ilişkin istediği sigortalılığın niteliği, HMK 119/2. maddesi (HUMK 75/2.ve 213.) gereği, davacı taraftan açıklatılarak; zorunlu sigortalılığın istenmesi halinde; yukarıda yazılı meslek odası kaydında belirtilen işin (mesleki faaliyetin) kendi nam ve hesabına yapılıp yapılmadığının tespiti ve Kanunun 24, 25. maddelerinde düzenlenen sigortalı olma koşullarının devam edip etmediği üzerinde durularak, taraflardan bu yoldaki kanıtları sorulup toplandıktan sonra davacının sigortalılık süresi kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlendikten sonra karar verilmelidir.

Davacının, zorunlu sigortaya tabi çalışmasının olmaması ve yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerde değinilen diğer şartların gerçekleşmesi halinde; zorunlu sigortalılık süresi için ödemesi gereken prim ve prime ilişkin her türlü borcunun dışında fazla yaptığı prim ödemesi, isteğe bağlı sigortalı olma iradesi olarak kabul edilerek, davalı Kuruma sorulmak suretiyle belirlenecek olan, fazla prim ödeme tarihlerinin ertesi gününden başlamak üzere her bir fazla ödemenin karşıladığı süre kadar davacının isteğe bağlı sigortalı olduğunun kabul edilmesi sosyal güvenlik ilkelerine uygun düşecektir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.